Es responsable el medico cuando no se obtienen los resultados esperados?“Rubio, Osvaldo c. Medic Gem´S S.A. y otros”

 

El Tribunal destacó que la no obtención del resultado esperado no es causal suficiente para responsabilizar al médico, por cuanto su obligación es de medios, máxime cuando los otros tratamientos posibles no estaban exentos de potenciales efectos perjudiciales.

“Rubio, Osvaldo c. Medic Gem´S S.A. y otros”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, 09/03/10

 

Morón, marzo 9 de 2010.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Jordadijo:

1) De la sentencia de primera instancia apela la actora a fs. 1082 y el recurso se le concede en forma libre a fs. 1083, expresando agravios a fs. 1125/1144vta., los que fueran contestados a fs. 1149/1159vta.

La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 4 departamental, a fs. 1068/1079 vta. había rechazado la demanda, imponiendo las costas a la actora, por los fundamentos explicitados a lo largo de su fallo.

2) Comienza la apelante refiriéndose al nexo causal, para luego decir que en el presente caso se encuentra demostrada la responsabilidad médica del demandado pues se ha configurado la consecuencia del comportamiento culposo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional conformes de acreditó con la pericia del médico forense, recabada como medida para mejor proveer.

Se refiere luego a tal dictamen pericial ampliamente y luego a las declaraciones testimoniales de las kinesiólogas.

Plantea que con estas declaraciones y la pericial médica quedó demostrada la culpa del médico consistente en colocar como prótesis ortopédica de fijación grapas.

Refiere también que existió otra deficiencia médica en cuanto al yeso colocado, porque debía haberse inmovilizado rodilla y cadera.

Argumenta que la mala praxis médica produjo que los segmentos óseos se desplazaran y no consolidaran, acarreando ello un daño a la salud del actor; dice que el demandado actuó con culpa; agrega que la pierna del actor quedó acortada en cinco centímetros; postula que el tratamiento kinesiológico indicado por el demandado era imposible de efectuar por falta de movilidad en la pierna.

Posteriormente habla de sus impugnaciones a la primera pericia, y dice que el Juez interviniente en la jurisdicción nacional ordenó una nueva pericia frente a dichas impugnaciones, resaltando luego la virtualidad probatoria de las actuaciones del cuerpo médico forense.

Se queja de la no ponderación de la confesión ficta de la codemandada Medic Gems como así también de la no valoración de la ausencia del consentimiento informado.

Postula, más adelante, que el demandado no cumplió con la carga de la prueba asumida al relatar su versión de los hechos.

A partir de allí formula una síntesis de lo acreditado, un resumen de los agravios y de los puntos de la sentencia mal apreciados u omitidos su tratamiento, para aludir -finalmente- a los rubros reclamados.

3) Por razones metodológicas, y como primera medida, debemos destacar que la expresión de agravios presentada por la parte actora contiene suficiente crítica de la sentencia apelada en los términos del art. 260 del C.P.C.C.

No prospera, entonces, el planteo que realiza el demandado en su réplica, mediante el cual denuncia lo contrario.

Luego, como los agravios son técnicamente abordables, debo pasar a su tratamiento.

Para ello recordaré que la Suprema Corte de Justicia Provincia ha definido a la responsabilidad profesional como aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone (Ac. 31.702 fallo del 22/12/1987; Ac. 39.597 fallo del 13/9/1988; entre muchísimas otras), constituyendo parte especial de la responsabilidad en general, sometida a los mismos principios que esta (Sup. Corte Bs. As. Ac. 31.702 fallo del 22/12/1987; Ac. 38.114 fallo del 25/10/1988; Ac. 45.177 fallo del 30/4/1991; entre otros).

La relación médico-paciente, por lo general (y este caso no es la excepción), tiene carácter contractual (Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 498; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, T. VIII, p. 284).

En tal contexto obligacional, se ha decidido que la responsabilidad médica se asienta sobre la idea de culpa, que debe ser demostrada a través del hecho que la prestación a cargo del profesional ha sido cumplida de una manera deficiente, con omisión de las diligencias que la naturaleza de su desempeño impone y que el juicio de reproche, atribuyendo imprudencia, impericia o negligencia, solo podrá resultar a través de la atenta ponderación del carácter de la obligación asumida y las circunstancias particulares de cada caso, y luego de confrontar la actuación real, con la exigibilidad de una conducta y la previsibilidad del resultado a la acción u omisión del profesional médico (C. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 2º, ca. 92802 “ Sclavi, Luis Néstor c. Fisco de la provincia de Buenos Aires s/ Ds. y ps.” , fallo del 11/4/2000 y ca. 102339 “ Levin, Osvaldo y otros c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ds. y ps.” , fallo del 29/3/2005).

La culpa médica fluye, de este modo, de la confrontación entre la conducta obrada y la debida por el médico de la categoría o clase a la que pertenezca el profesional (CCiv. y Com. San Isidro, sala 1º, ca. 77559 “ Wilson, Nolan c. Clínica Privada s/ Ds. y ps.” , fallo del 26/11/1998).

Así entonces, la Corte local expresará que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Sup. Corte Bs. As. Ac. 76.198 fallo del 7/2/2001; Ac. 75.676 fallo del 19/2/2002; Ac. 79.009 fallo del 23/12/2002; entre otros).

Rige, entonces, el art. 512 del Código Civil). Afinando un poco las pautas, y a la hora de juzgar responsabilidades, comparto la doctrina jurisprudencial que ha señalado que el Tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2º, ca. 125501 “ Giménez, Juan Manuel c. Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.” , fallo del 28/8/2003).

Además, es bueno tener en cuenta que, según pacífica y reiterada jurisprudencia, la obligación de los médicos es, en principio, de medios y no de resultado (Sup. Corte Bs. As. Ac. 91.215 fallo del 5/4/2006 y C96.833 fallo del 13/2/2008).

Esto quiere decir que aunque el resultado del tratamiento no fuere el esperado no genera responsabilidad si no está probada suficientemente alguna conducta considerada reprochable (Sup. Corte Bs. As. Ac. 81.491 fallo del 16/7/2003 y C90.459 fallo del 26/12/2007).

La naturaleza de la prestación así lo impone, el resultado no puede asegurarse por el médico: no debe perderse de vista que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo riguroso o las previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad; el facultativo no puede comprometerse a salvar la vida del paciente o a curarlo de su enfermedad; su obligación finca en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere (C. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 3º, ca. 106066 “ Delgado, Cleria Elvira c. Cisilino, Edgardo y otros s/ Ds. y ps.” , fallo del 12/4/2006 y ca. 106974 “ D., B. A. c. A., J. C. y otros s/ Ds. y ps.” , fallo del 27/3/2007).

Resumiendo: la responsabilidad médica es parte de la responsabilidad civil en general, requiriendo la configuración de sus mismos presupuestos; la obligación del médico generalmente deriva de una fuente contractual, tratándose de una obligación de medios, no de resultado.

Por otro lado, y tal los temas en discusión en el caso de marras, debemos tener en cuenta que el sistema de medicina prepaga admite muchas modalidades.

En esencia, se trata de un vínculo contractual mediante el cual una de las partes promete la prestación de servicios médicos a los pacientes, contra el pago de un precio anticipado; la prestación del servicio puede ser desarrollada por el promitente o bien encarándola a otros a quienes le paga por la prestación dada al paciente o bien mediante el reembolso de lo que el paciente ha pagado al médico que ha elegido (Lorenzettti, Ricardo L., La empresa médica, p. 124).

Según ha señalado la Cámara platense la contratación con las empresas que organizan estos sistemas prepagos de prestación de servicios de salud puede asumir diversas modalidades: sistemas abiertos, en los que el asociado elige los profesionales, laboratorios o centros asistenciales, limitándose la empresa a reintegrar los importes abonados, habitualmente dentro de ciertos límites de cobertura; sistemas cerrados, en los que la empresa tiene sus propios prestadores a los que debe acudir el adherente; y sistemas mixtos, donde se pueden dar simultáneamente las dos alternativas precedentes.

En los dos últimos casos se ha dicho que la responsabilidad de la empresa se extiende a la necesaria fiscalización de los profesionales y demás prestadores que ofrece a sus asociados, y responde frente a éstos en todo cuanto hace a la prestación del servicio de salud, su eficacia y la seguridad con que se lleva a cabo (C. 1º Civ. y Com. La Plata, sala 1º, ca. 235437 “ Gavarotto, Hortencia c. Galli, Alberto Cristóbal y otros s/ Ds. y ps.”  fallo del 2/11/2000).

Pero, a no dudarlo, la responsabilidad de la entidad solo nacerá en aquellos casos en que, previamente, llegare a demostrarse el proceder inadecuado de alguno de los prestadores médicos vinculados con la misma.

Es lugar común discurrir, en este tipo de procesos, sobre cuestiones atinentes a la carga de la prueba.

Es sabido que las normas sobre carga de la prueba son reglas de juicio (Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba., T. 1, p. 424; CNac. Civ., sala M, 12/10/1990, “ Caja Nacional de Ahorro y Seguros v. Floro, Próspero E.” , JA 1992-IV, síntesis; CNac. Com., sala B, 22/04/1991, “ Cifeba S. A. c. Tutelar Cía. Financiera S. A.” , LA LEY, 1991-C, 339), a las que debe acudir el órgano jurisdiccional para el caso de ausencia de prueba, pues -en el supuesto de existir prueba suficiente- es irrelevante entrar a considerar quien tenía la obligación (mejor, la carga) de arrimarla al proceso (Quevedo Mendoza, Efraín I., Carga y valoración de la prueba: Precisiones, JA 1998-III-630).

Ello así, sólo en el caso en que -luego de valorar la prueba- llegue a la conclusión de que alguno de los hechos invocados no ha llegado a acreditarse, es que deberé ponerme a analizar la cuestión de la carga probatoria, su reparto y la eventual aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Debemos ahora, y ya refiriéndonos al supuesto de marras, comenzar por referirnos a los escritos fundacionales del proceso para, inicialmente, determinar cual ha sido específicamente la mala praxis que el actor endilgó al médico tratante y en base a la cual pretende hacer responsable, además, a la institución médica.

En su escrito de demanda obrante a fs. 68/84vta. el actor Rubio relató los hechos y concretamente postuló que la mala praxis consistió en que el demandado utilizó dos grapas como elemento de fijación, por supuesto inadecuadas, con el agravante que al ser muy pequeñas, provocó que se desplazaran y como consecuencia se produjera la movilidad de los dos segmentos óseos cuando correspondía colocarle una placa y tornillos o elementos similares que le dieran mayor fijeza (fs. 69vta.); agravando más la situación el hecho de que luego del acto quirúrgico el Dr. Giosa le inmovilizó mal la pierna. pues le aplicó una bota de yeso apenas hasta la ingle, cuando correspondía practicársela hasta la cintura inclusive para evitar toda movilidad (fs. 69vta/70); otro error que endilga al médico es haberlo enviado a rehabilitación cuando la pierna no estaba en eje correcto (fs. 70).

Son estas las concretas razones en virtud de las cuales el actor expresó que había existido un inadecuado proceder por parte del médico y pretendió, luego, responsabilizar también a la entidad asistencial Medic Gem´s.

En su demanda, el actor también nos relató lo que hizo posteriormente: el cambio de profesional (Dr. Corvalan Olivera) y la conducta desplegada por este (fs. 71); además describió las consecuencias, lesiones y menoscabos padecidos, según dice, como consecuencia de la mala praxis médica (ver fs. 72 y siguientes).

Pues bien, aun estando mi argumentación en un estado embrionario, puedo ya dar respuesta a ciertos agravios.

Digo respuesta, no tratamiento.

Es que la actora, en su expresión de agravios, trae diversas cuestiones relativas a la ausencia de consentimiento informado (fs. 1134 y siguientes).

Pero, tal como lo advierte la contraria en su contestación (fs. 1156 vta. y siguientes), tales cuestiones no fueron introducidas inicialmente en su demanda.

Con lo cual resultan inabordables para nosotros, a tenor de lo establecido por el art. 272 del C.P.C.C.

No interesa, aquí, lo que la demandada hubiera deslizado en su réplica o lo que pudiera surgir del plexo probatorio; lo central es que la actora no afirmó, como hecho constitutivo de la pretensión, la ausencia de consentimiento informado y sus eventuales consecuencias (carga de la afirmación).

Luego, no puede venir con la cuestión a la Alzada, porque la ley se lo prohíbe (art. 272 del Código Procesal), siendo la razón de tal prohibición clara: la Cámara es instancia de revisión, no de juzgamiento inicial.

Así entonces debo desechar, desde ya y por inabordables en la Alzada, todas las cuestiones que se traen en la expresión de agravios con relación al consentimiento informado.

Es tiempo de corroborar, ahora sí, si se configuró la mala praxis invocada en la demanda, incluyendo también en mi análisis la cuestión que los demandados han introducido en orden a la fractura del nexo causal: el abandono de tratamiento y cambio de profesional (véase fs. 243 vta. y siguientes y fs. 267 y sigtes.) que, como ya lo hemos visto, viene reconocido por el actor en su demanda.

Para ello debemos acudir a la prueba arrimada al proceso, sin olvidar que no estamos obligados a expresar la valoración de todas las pruebas producidas, sino solo las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa (doct. art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial).

En atención al tenor de las cuestiones debatidas, la prueba esencial y dirimente es, sin dudas, la pericial médica, pues se trata de apreciar cuestiones propias de aquellas ciencias, a la luz de sus reglas y principios específicos y técnicos, ajenos al quehacer jurídico (art. 457 del C.P.C.C.).

Aquí tenemos para valorar dos pericias.

Reseñaré los aspectos más significativos de cada una de ellas.

Primero me refiero a la de fs. 762/775.

De ella surge:

* un acortamiento de 5cm. a expensas del fémur en el miembro inferior derecho, hueso que muestra las deformaciones resultantes de las dos osteotomías cicatrizadas y conserva aun una grapa colocada a nivel de la primera (fs. 763)

* describe el genu valgo e indica que la primera indicación quirúrgica fue correcta (fs. 764)

* expresa que si el Sr. Rubio tenía un genu valgu marcado a la derecha debía generar algún tipo de acortamiento en la longitud total del miembro, aunque expresando carecer de pruebas documentales de aquel entonces (antes de la operación) (fs. 764)

* explica el tenor de la operación llevada a cabo por el demandado (osteotomía a nivel metafisario en el fémur derecho en región supracondílea con cunea de sustracción): corta el fémur en cuña en todo su espesor, una vez retirada la cuña tiene el hueso como fracturado, lo que le permite enderezarlo y corregir la angulación del genu valgu (fs. 764vta.) * habla luego de los métodos de fijación, dice que el demando eligió fijar los fragmentos con una grapa y confecciona un yeso ínguino pédico, indica que es uno de los métodos de fijación posible, entre varios otros, no habiendo ninguno 100% exitoso, existiendo siempre un margen porcentual de complicaciones, efectos indeseados o fracasos (fs. 764vta./765)

* indica que la técnica elegida generó un acortamiento de 3cm. y que el desplazamiento del fragmento distal del fémur derecho aumentó dicho acortamiento en 1cm (fs. 765).

* en cuanto a la intervención del Dr. Corvalan (reoperación) aclara el perito que sus consideraciones son hipotéticas porque las historias clínicas son pobres, señalando que -a su entender- el citado médico interpretó que la osteotomía que se había realizado en 1994 no había cicatrizado pero, en el momento de operar, descubrió lo contrario; explica que lo lógico era suturar y no seguir la operación pero que, en cambio, realiza una nueva osteotomía 4 ó 5cm. por encima de la anterior fijándola con otra placa y tornillos, no modificando en absoluto la situación anatómica previa y haciendo perder 1cm. más al miembro (fs. 765vta.)

* dice que el resultado de la intervención efectuada por Giosa ha sido (magüer el acortamiento) bueno (fs. 766)

* expresa que el acortamiento se debe: 3cm. a lo calculado como resultante de la primera operación, 1cm. fue resultado del desplazamiento y 1cm. de la segunda intervención (fs. 766)

* descarta que el Dr. Giosa haya incurrido en mala praxis médica (fs. 767)

* indica que las grapas son un método adecuado (según doctrina) entre varios y que acompañado por la inmovilización enyesada brinda fijación suficiente en términos generales; detalla los riesgos de la fijación con placa y la desvitalización del hueso que origina; explica que el cirujano que opta por fijar con grapa y yeso está siendo respetuoso en cuanto a mantener, a ultranza, la indemnidad de los tejidos mientras que el que coloca una placa prefiere sacrificar mas tejido en pro de mayor solidez, habiendo incluso métodos que sólo inmovilizan con yeso, sin elementos de fijación internos (fs. 767vta.)

* sostiene que las grapas no se desplazaron, sino que lo hizo el fragmento óseo distal -desprendiéndose de ella y elevándose- y que en el caso no fue malo que ocurriera pues si bien hay un ligero desplazamiento lateral, la fuerza de los músculos impactó ambos fragmentos entre sí, manteniéndose la corrección angular, objeto de la operación (fs. 767 vta. y 768 vta.)

* asevera que el yeso ínguino pédico es adecuado (fs. 768)

* explica que la rehabilitación kinésica debe iniciarse rápidamente para evitar hipotrofias musculares (fs. 768)

* el acortamiento es reversible, existiendo técnicas adecuadas al respecto (fs. 769)

Este dictamen ha sido objeto de la “ impugnación”  de la parte actora obrante a fs. 780/792, donde inclusive planteó su nulidad; mientras tanto, la demandada formula la presentación de fs. 819/vta.

A fs. 952 se desestima la nulidad y se ordena la facción de un nuevo dictamen por intermedio del cuerpo médico forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (los autos habían pasado a la jurisdicción nacional atraídos por el proceso falimentario de la co demandada).

A fs. 972/979 obra glosado el nuevo dictamen

* la decisión de realizar una osteotomía varizante a nivel supracondíleo femoral en un caso de genu valgo es acertada (fs. 977)

* decidida la realización de una osteotomía correctiva se debe elegir el método con el cual se va a fijar la reducción que se logre con la misma (fs. 977)

* en sentido general se puede decir que pueden realizarse fijaciones con yesos o ferulas inmovilizadoras, grapas, clavijas, tornillos, placas y tornillos, tutores externos, etc. (fs. 977)

* en lo que hace a yesos y férulas la regla general establece que ante una solución de continuidad ósea se debe inmovilizar una articulación por arriba y una por debajo de la misma, en este caso en particular se hablaría de inmovilizar rodilla y cadera o sea se requeriría una inmovilización pelvi-sural o pelvi-pédica, ya que la inguino maleolar o inguino pédica no inmoviliza la cadera (fs. 977)

* en muchos lugares del organismo se pueden utilizar grapas como método de fijación interna y, de hecho, se ha utilizado en el nivel femoral supracondíleo, aunque entendemos que a este nivel este método ha caído en desuso actualmente, tal como lo manifestara el trabajo publicado por los profesionales allí indicados en la Revista Clinical Orthopedics and Related Research en marzo de 1993 presentado ante la Annual Meeting de la American Society of Orthopedic Surgeons de 1989, en el cual encontraron complicaciones ocurridas en el 63% de los casos, incluyendo falta de unión ósea y pérdida de la corrección obtenida, ambas asociadas exclusivamente a la fijación con grapas (fs. 977/978)

* sostiene que no se puede comprender lo sucedido en la segunda operación, pudiendo señalar que se dice tratada la pseudoartrosis pero se observa otra osteotomía, más proximal, no entendiéndose si se abrió un nuevo foco en la creencia equivocada de estar en el lugar indicado o si se reconoció encontrar el foco que se pensaba pseudoartrósico como consolidado y se decidió entonces hacer otra osteotomía (lo que no se escribió en el parte) (fs. 978)

* expresa que la osteotomía realizada no corrigió el deseje ya existente y se fijó escasamente, pese a lo cual se logró la consolidación ósea (fs. 978)

* sostiene que el actor padece una incapacidad física del 48% del total, 1/3 en relación a su estado previo, 1/3 en relación a la primer cirugía y 1/3 en relación a la segunda (fs. 978).

Respecto de esta pericia la demandada efectúa la presentación de fs. 985/987, respondiéndola el perito a fs. 990/991, ratificando -en esencia- su dictamen anterior.

Pasaré revista, ahora, a los restantes medios probatorios.

A fs. 522/523 absuelve el co demandado Giosa, de dicha declaración rescato -en esencia- su explicación acerca de la técnica operatoria utilizada, donde el médico nos explica que “ cuando se realiza una cirugía sacando una cuña, para enderezar el eje se debe sacar un milímetro por grado de deformidad, como el paciente tenía 30 grados de fuera de eje debió realizársele una extracción de cuña de aproximadamente tres centímetros de base para recuperar el eje longitudinal, o sea que el acortamiento de tres centímetros es propio y previsible de la técnica quirúrgica empleada”  (quinta posición), reconoce -además- que sacada la cuña reacomoda el eje y fija con grapa metálica, inmovilizando con yeso inguino pédico (primera pregunta en los términos del art. 413 del ritual).

A fs. 542/545 declara la testigo Nora Beatriz Ibarra, de profesión (según lo dice) kinesióloga fisiatra.

Dice que trabaja en el Hospital General de Agudos Pena de Capital Federal y que conoció a Rubio cuando el mismo en Enero de 1995 “ concurre a una evaluación kinesiológica a los efectos de poder tratarse y evaluarse en la medida de lo posible su incapacidad, de tener una opinión médica”  (fs. 542), habla del acortamiento y de la impotencia funcional, como así también de las dificultades que tenía el actor en la flexoextensión de la rodilla y el pie (ver fs. 542vta.); relata la interconsulta con el servicio de traumatología con el objeto de que los especialistas realicen el diagnóstico y las pruebas correspondientes, dice que en las radiografías se observa el desprendimiento de una grapa y el ascenso del traso inferior del fémur sobre el superior y el ascenso y encizallamiento, diagnosticándosele una nueva cirugía y tratamiento de rehabilitación “ que por razones de distancia y por tener él su propia obra social, manifiesta el actor que no continuará el tratamiento en este hospital y que lo hará a través de esta. Que el nombrado no regresó al Hospital Pena que ella le había dado su teléfono particular por cualquier inconveniente y lo volvió a ver en el mes de octubre de 1995 a raíz de que él lo llamó y le contó que le habían practicado una nueva intervención quirúrgica. Que el tenía interés en que ella lo vea nuevamente. Que ella lo vio en el instituto Municipal Dr. Julio Méndez (…) Que vio que persistía el acortamiento del miembro, pero que con la placa con tornillos habían intentado corregir la desviación del fémur”  (fs. 542vta./543), habla de una diferencia biométrica de unos 10cm. sin mediciones específicas (fs. 543).

Habla de las placas que se le exhiben y dice que en la de fs. 67/78 “ se advierte la colocación de una placa con cinco tronillos, la reducción la encizallamiento y la alineación de ambos trazos fracturarios del fémur”  (fs. 543vta.).

Menciona, luego, la forma en que se registraba el ingreso de los pacientes en el Hospital (se le realizaba una ficha de ingreso, sin abrir historia clínica) -ver fs. 543vta.-, explica que en algunas ocasiones es usual dar el teléfono particular de los agentes que atienden a los pacientes “ sobre todo cuando el seguimiento del paciente es dificultoso y se puede prever que en algún momento requiera una nueva consulta. Que en el caso del Sr. Rubio, le entregó el teléfono porque le solicitó que la mantuviera informada si se sometía a una nueva intervención quirúrgica. Destaca que el Sr. Rubio se encontraba desorientado y angustiado por la situación y esta fue la manera de ofrecerle, contención y seguridad si quería seguir atendiéndose en el hospital”  (fs. 544), cuando se le pregunta si dentro de las incumbencias de la kinesiología se encuentra la prescripción y asistencia de la especialidad de traumatología y ortopedia, dice que “ ella no prescribió y por ello la pregunta es erróneamente formulada porque ella le efectuó una evaluación y una derivación al servicio que debía tener intervención”  (fs. 544).

A fs. 546/548vta. luce la declaración de Alicia Marta García, de profesión kinesióloga.

Dice que atendió al actor “ a mediados de Enero de 1995, el fue al consultorio de la clínica Cruz Celeste, con una orden de atención post quirúrgica. Que el diagnóstico que traía la orden era una osteotomía supracondilia derecha, que el tratamiento acostumbrado es tratar de lograr la movilidad y fortalecer la parte muscular, que en ese momento como no presentó radiografía alguna el paciente, la dicente efectuó una inspección y de acuerdo a lo que recuerda, tenía la rodilla en flexión unos 35 grados, que no hizo medición goneométrica, sino que fue una apreciación visual. Que los músculos de la pierna derecha estaban atrofiados y el paciente le relató que había tenido un yeso prolongado, desde la ingle hasta el tobillo. Que la dicente hizo la rutina acostumbrada y no tenía ningún resultado, aparte había dolor. Que no había posibilidad de reducir la rigidez articular que la dicente cuando intentaba mover se palpaba una crepitación a nivel de la rodilla y entonces la dicente le pedía al paciente que volviera al medico informándole lo que la dicente veía en el tratamiento, que la respuesta fue que tenían que seguir, que el Dr. Gioza insiste en que había que seguir con el tratamiento, la dicente lo conversó con el paciente, ella no compartía el criterio del Dr. y que en cualquier caso, cosa que no sabe si era o no ético, la dicente le aconsejó que visitara a otro traumatólogo. Que profesionalmente la dicente no intervino más, ella se entera a través de la esposa como iba evolucionando pero la dicente no interviene más. Que el actor fue a ver otro traumatólogo y ya se encaró el problema de otra forma, en el que la dicente ya no intervino”  (fs. 546/vta.); habla de un acortamiento de cuatro o cinco centímetros (fs. 547).

Cuando se le exhiben las placas de Enero de 1995 dice “ que las radiografías, la dicente tiene ideas de haberlas visto, pero que en cierta forma sirvieron para confirmar lo que ella sospechaba, la dicente las vio después de todo eso que ella hizo en las primeras sesiones, no las vio antes de atenderlo. Que inclusive le llamó la atención el tipo de fijación, porque la dicente, aunque no es su especialidad, no es experta en esas técnicas, pero por su experiencia, no es lo acostumbrado el tipo de grapas que llevaba, se utiliza de otro tipo más resistentes, como placas con tornillo”  asevera “ que en la placa tomada de frente, se ve el desplazamiento del hueso, la lateralización del mismo en su extremidad proximal de la fractura. Hay un desplazamiento de la grapa, no está fijando, está desplazada. Que respecto de la placa tomada de perfil, hay cabalgamiento ensisellamiento de los dos trozos de fractura. Que la parte de la tibia en la placa se ve muy poco”  (fs. 547/vta.).

Refiere que manifestó su desacuerdo con el tratamiento aconsejado en forma verbal al paciente, para que lo transmitiera a su médico, aunque reconoce que podía haber sido conveniente efectuar un informe o interconsulta por escrito con el médico tratante (ver fs. 548/vta.).

A fs. 560/561 declara Juan Jesús Vladimiro Lucas Blasnik, interviniente en la primera operación.

Nos dice que “ que no recuerda al paciente, del punto de visto físico, que recuerda su patología, tenía una deformidad en la rodilla, que no recuerda si era derecha o izquierda, que consistía en un aumento del ángulo devalgo normal de la rodilla, lo que le ocasionó una oteo-artritis o artrosis degenerativa. Que como hacen con el Dr. Giozza en los actos quirúrgicos, en los minutos previos al acto anestésico revisan al paciente”  y que la operación “ Consistió en una osteotomia varizante supra condilea del fémur, seccionar el hueso por encima de los condilos del fémur resecando una cuña ósea de base interna y de tamaño proporcional a la desviación angular que presentaba la rodilla y fijación de dicha osteotomia con elementos metálicos, que en este caso particular fueron grapas. La intervención quirúrgica se complementa con la realización de un vendaje enyesado, en este caso en particular se le realizó un enyesado indino pedio, es un vendaje enyesado que tiene como límite proximal el trayecto inguinal, es decir un línea que va desde el pubis a la espina iliaca antero superior del hueso iliaco, es decir que el yeso fue desde la pelvis hasta el pie inclusive. En primer lugar se colocó este vendaje porque mantiene inmovilizada la rodilla y por ende el foco operatorio en posición neutra, en segundo lugar inmoviliza el pie evitando eventuales movimientos que se pudieran trasladar a la rodilla, en tercer lugar su límite proximal pasa por encima de la articulación de la cadera por lo que limita los movimientos de la misma. Que dicho vendaje debe conservarse de seis a ocho semanas, que es el término medio de consolidación de la operación efectuada. Que el deponente asistió al cirujano en los distintos gestos quirúrgicos”  (fs. 560/vta.), expresa que el ángulo del genuvalvo era de aproximadamente 30 grados (fs. 561).

A fs. 662/666vta. tenemos la declaración de Corvalan Oliver, que fue el médico que llevó a cabo la segunda operación, especialista en traumatología.

Explica que intervino al actor porque “ el paciente presentaba una pseudo-artrosis de fémur, con desplazamiento. Entonces lo intervinieron quirúrgicamente para fijar la fractura y consolidar el proceso”  (fs. 663), dice que la operación consistió en “ en abrir el foco de fractura y colocar la placa con tornillos para fijarla”  (fs. 663), añade que los motivos de la pseudoartrosis “ son varios. Muchas veces se produce por falta de consolidación ósea, o la inmovilización o el implante usado no fueron eficaces para que se consolide el hueso. Que en el caso puede haber sido cualquiera de los dos motivos, no lo puede precisar”  (fs. 663), asevera que la grapa utilizada para la primera operación “ es un método de osteosíntesis válido”  (fs. 663) que debe ir acompañado “ de una inmovilización enyesada”  (fs. 663vta.), explicando que “ hay muchas escuelas. La escuela del dicente, consistente en colocar un yeso pelvipedio. Que es un yeso que inmoviliza la cadera y la rodilla, que es desde la cadera hasta el pie”  (fs. 663vta.).

Luego expone que él utilizó placa y no grapas porque “ el dicente en su escuela de medicina y traumatología, prefieren utilizar las osteosíntesis rígidas, que les garantiza mayor solidez en la fijación del hueso y no realizar inmovilizaciones enyesadas”  (fs. 663vta.).

Refiere que en su primera operación “ se trató el problema que el tenía, se trató la pseudo artrosis de fémur, se trató entonces de fijar el hueso y ayudarlo a consolidar, cosa que no tenía consolidación ósea”  (fs. 664).

Indica, en cuanto al yeso, que “ hay escuelas que hacen otro tipo de inmovilizaciones, que para el dicente y su escuela de traumatología del Hospital de Ramos Mejía, que defiende la osteosíntesis rígida, no son eficaces”  (fs. 664vta.).

Expone, más adelante que “ realizó una nueva osteotomía para corregir el genu varo existente”  y que ello no consta en el parte quirúrgico, lo que atribuye a un olvido (fs. 664vta./665).

Son estos los elementos probatorios esenciales que podemos capitalizar para formar convicción acerca de la viabilidad de la pretensión; los restantes elementos probatorios allegados nada más aportan.

Dejo aquí señalado que de la confesión ficta de Medic Gem´s tampoco extraigo elementos de relevancia.

Bien sabemos que la confesión ficta opera en el contexto general de la causa (art. 415 del C.P.C.C.) debiendo contrastársela con los restantes elementos colectados.

La única posición en cierto modo relevante sería la cuarta del pliego de fs. 1067/vta. pero no se trata de un hecho personal de la absolvente (art. 409 del C.P.C.C.), por lo que debe descartársela.

Pero antes de construir mi razonamiento decisor creo que es necesario hacer algunas otras reflexiones genéricas, especialmente en lo que hace a la discrecionalidad del galeno en cuanto al tratamiento a emplear.

Es que la medicina, como cualquier otra ciencia, tiene metodologías de acceso al conocimiento que constituyen su contenido y sobre el cual los científicos polemizan y tratan de avanzar en la búsqueda de nuevos horizontes, en pos de un desarrollo superador.

Frente a esta “ situación objetiva-científica” , el profesional médico tiene en una “ patología-paciente concreta y subjetiva” , caminos alternativos de elección terapéuticas que podemos considerar “ adecuadas”  en función de la detección de determinado “ diagnóstico”  y de los “ medios de implementación”  que posee para pragmatizar alguno de aquellos senderos científicos.

Ambos casos, deben ser evaluados por el profesional.

La “ discrecionalidad científica”  es un “ derecho del profesional” .

Establecido el diagnóstico, el camino terapéutico y su pragmatización en el paciente que resulta, según esa ciencia, una de las posibles alternativas adecuadas, actuales y válidas, el magistrado no puede realizar una “ intromisión científica” , sino que debe respetar el abordaje realizado limitándose a “ constatar”  que se cumplan las premisas científicamente aceptadas; lo contrario implicaría una intromisión científica de incumbencias, que deslegitima a quien la efectúa y conlleva a la “ arbitrariedad”  del pronunciamiento judicial.

El magistrado debe llegar a la “ convicción, elemento subjetivo”  de la dialéctica de que la discrecionalidad ha sido “ adecuada”  conforme a los criterios científicos aceptados por cada disciplina, “ elemento objetivo”  de la dialéctica; control que ejerce, para evitar que la discrecionalidad pueda transformarse en un autoritarismo sin causación científica (Weingarten, Celia – Ghersi, Carlos A., La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales, JA 1997-II-429).

La ciencia médica actúa como criterio normalizador pues el galeno, que tiene discrecionalidad técnica en el desarrollo de la prestación, dentro de esa libertad de actuación debe guiarse por los dictados científicos: debe optar entre métodos científicamente aprobados, sin que pueda exigírsele lo que se hace en la medicina de experimentación ni tampoco pueda liberarse prestando métodos precientíficos (Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil, cit., T. II p. 29).

Por todo ello, explica Morello, el experto en derecho y decisor se detiene y no debe avanzar en el campo en que la ciencia médica arbitra con discrecionalidad cuál o cuáles de las técnicas o procedimientos pueden ser utilizados.

El derecho no resuelve las cuestiones médicas divididas y mientras lo obrado no desnude un accionar arbitrario, ilógico o abusivo no habrá responsabilidad (Morello, Augusto M. – Morello, Guillermo C., El derecho y las opciones médicas, JA 2002-III-641).

Estos conceptos doctrinarios están también arraigados en nuestra jurisprudencia.

La Suprema Corte de Justicia provincial ha señalado que el hecho de que un tratamiento médico sea objeto de disenso u opinión contraria no resulta suficiente para atribuir culpa, negligencia o imprudencia al profesional que se inclinó por aquél, aunque no se lograre lo esperado (Sup. Corte Bs. As. Ac. 81.491 fallo del 16/7/2003; Ac. 91.215 fallo del 5/4/2006).

La Cámara de La Plata, por su parte, expresó que las actividades propias del ejercicio legal de la medicina se sostienen en las ciencias médicas de naturaleza cultural y por ende lejanas a las calificadas como ciencias exactas, por lo que puede haber diferentes medios para perseguir el resultado de mejorar la salud del paciente siendo inclusive discutible, y no pacífico, el o los criterios de rigor científico que puedan avalar el uso de uno de ellos por sobre los otros posibles (C. 1º Civ. y Com. La Plata, sala 2º, ca. 236802 “ Adelnur de Molina c. Meroni, José s/ Ds. y ps.”  fallo del 12/6/2001).

En otro precedente, se hizo referencia a la discrecionalidad científica en el ejercicio de la medicina como derecho del profesional siempre y cuando se pruebe que la técnica elegida por el facultativo se adecua o corresponde con el diagnóstico debido a la misma, es científicamente explicable, aceptada y goza de aprobación en la doctrina médica autorizada (C. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 3º, ca. 106417 “ G., J. D. c. Clínica del Niño y otro s/ Ds. y ps.”  fallo del 15/6/2006).

Todo ello cobra mayor relevancia en el contexto de las obligaciones de medios y al momento de juzgar o analizar cuales fueron los seleccionados por el profesional para dar cumplimiento al débito obligacional. Con ello expuesto volvamos al caso.

Una de las razones por las que se ha intentado endilgar responsabilidad al galeno es por el método de inmovilización utilizado.

De la adecuación, o inadecuación, de tal método podremos concluir la correlativa existencia, o no, de culpa médica.

Y, por mi parte, coincido con la Sra. Juez de Grado que ella no ha quedado configurada.

Los elementos que gravitan, esencialmente, son las dos pericias.

La primera (del Dr. Schapira) y la segunda del cuerpo médico forense nacional (Dr. Divito).

A su respecto debo efectuar algunas consideraciones.

En cuanto a la especialidad del Dr. Schapira (ver fs. 781 punto d), la actora no lo objetó en el momento de su designación como “ perito médico traumatólogo”  (ver fs. 896/vta.); más allá de que el mismo lo aclare, o no, la convergencia de los recaudos que hacen a la especialidad es temática que, en nuestro medio, se acredita al incluirse al experto en las listas respectivas (cfe. arts. 458, 459 y ccdtes. C.P.C.C., arts. 4º, 5º, 11, 12 y ccdtes. Ac. 2728 S.C.B.A.).

Mientras tanto, no llego a advertir si el profesional del cuerpo médico forense tenía, o no, especialidad en traumatología, pues no se ordenó la designación de facultativo con tal especialidad (ver fs. 952) ni ello surge de su dictamen (ver fs. 972).

Y la especialidad del perito es un elemento de innegable gravitancia para justipreciar el dictamen (art. 474 del ritual) pues supone un bagaje de conocimientos extra en determinada rama del saber.

En cuanto a las operaciones practicadas por el Dr. Schapira, el mismo las detalla (fs. 762vta./763) y da los fundamentos de su opinión científica.

No cabe formularle objeciones genéricas sobre el particular.

Vamos a lo que aquí interesa.

Ambas pericias son coincidentes en cuanto a la existencia de una patología previa en el actor; concordantemente tenemos los dichos del testigo Blasnik y, lo fundamental, tal circunstancia no está controvertida.

También coinciden ambos peritos en cuanto a que la técnica operatoria por la que optó el codemandado Giosa era adecuada.

El primer perito ha puesto de manifiesto que cierto acortamiento (3cm.) era una consecuencia derivada de esta técnica operatoria; el perito del cuerpo médico forense no expuso nada en contrario y la explicación que el Dr. Schapira dio en tal sentido es lógica y razonable, por lo que haciendo él pleno valor probatorio (art. 474 del C.P.C.C.); incluso el codemandado, al absolver posiciones, plantea esta alternativa como consecuencia necesaria del acto operatorio.

Es inabordable por nosotros la cuestión del consentimiento informado (en tanto el tema no fue tempestivamente introducido, tal lo ya explicado por mi) no podemos predicar que exista responsabilidad derivada del acto operatorio llevado a cabo y el acortamiento del miembro que ineludiblemente derivó del mismo.

Realmente el nudo del problema (la cuestión dirimente que subyace a todo este pleito) está esencialmente referido a la discrecionalidad médica.

Lo que debemos determinar es si la elección del método de fijación efectuada por Giosa (grapas y yeso), y la complicación que el mismo presentó (al soltarse una grapa), denota -o no- comportamiento culposo de su parte.

A mi modo de ver, la respuesta negativa se impone.

El perito Schapira habló de varios métodos posibles y nos dijo que aquel por el cual optó el codemandado era uno de ellos, existiendo siempre un margen de posibilidad de complicación.

Incluso ha dado una explicación bastante razonable: el cirujano que opta por fijar con grapa y yeso está siendo respetuoso en cuanto a mantener, a ultranza, la indemnidad de los tejidos mientras que el que coloca una placa prefiere sacrificar más tejido en pro de mayor solidez, habiendo incluso métodos que sólo inmovilizan con yeso, sin elementos de fijación internos.

También consideró adecuada la forma en que se enyesó.

El segundo médico que intervino al actor (Corvalan), que aquí actuaría como testigo-técnico, también presentó este método como posible y nos habló de varias posibilidades de yesos.

Ambos médicos son especializados en traumatología.

Ante ello se contrapone los dichos del perito médico del Cuerpo Médico Forense; aclaro liminarmente que el hecho de que el juez capitalino haya entendido necesario el decreto de una medida para mejor proveer y la orden de facción de una nueva pericia no juzga ni prejuzga acerca de la atendibilidad de los dictámenes, lo que -como es lógico- es cuestión que recién podrá abordarse al momento de decidir, con una visión panorámica del plexo probatorio.

Ya en lo que hace a la pericia en sí misma ya he dicho que no surge de este expediente que el médico en cuestión fuera especialista en traumatología, lo que indudablemente incide para ponderar sus conclusiones.

Entrando al análisis de su dictamen, tenemos que el facultativo expresa que en muchos lugares del organismo se pueden utilizar grapas como método de fijación interna y, de hecho, se ha utilizado en el nivel femoral supracondíleo, aunque entiende que -a este nivel- este método ha caído en desuso actualmente, basándose en un trabajo publicado en una Revista extranjera en el año 1993.

Creo que no podemos juzgar la conducta del co demandado a través del lente de esta opinión pericial.

Lo que interesa, para juzgar la culpa médica, no es confrontar lo obrado en el pasado con los conocimientos actuales (el dictamen pericial data de 2005), debe operarse en base a los standards existentes (y exigibles) en el momento y lugar en que actuó el galeno.

Luego, pretender que el médico actuó mal (culposamente) por no tener en cuenta lo aconsejado escaso tiempo antes del acto quirúrgico (la publicación es de 1993 y la operación de 1994) en determinado informe publicado en una Revista extranjera (ni siquiera el perito nos cita una publicación local) es, a mi modo de ver, un exceso.

Pienso que no hay culpa ni negligencia de parte del co demandado; utilizó uno de los métodos viables en ese momento y la no obtención del resultado esperado no es causal suficiente para responsabilizarlo.

Reitero: se trata de una obligación de medios.

Violentaríamos la ya aludida discrecionalidad científica del médico si pretendiéramos ponernos en “ jueces galénicos” , sustituyendo su elección con una nuestra (y ex post facto, cuando es más fácil ver las cosas) más aun cuando el perito ha sido claro en cuanto a que otros métodos de fijación (las placas) no estaban exentos de potenciales efectos perjudiciales.

Digo, ya cerrando el punto, que los dichos de las testigos Ibarra y García en nada conmueven la conclusión que, se advertirá, ya viene perfilándose.

Si bien su declaración podría apreciarse como testigos-técnicos (art. 441 último párrafo del C.P.C.C.) ninguna de las dos tiene especialidad en traumatología (ambas lo reconocen, advirtiendo incluso García que opina acerca del método de fijación aunque no es su especialidad).

Las circunstancias en las que la primera tomó contacto con el actor son, para decirlo de algún modo, bastante singulares y me hacen dudar de la veracidad de sus asertos (arts. 384 y 456 del ritual).

No me parece razonable que un facultativo de Hospital Público le deje su teléfono particular a los pacientes que acuden a una única consulta; tampoco parece razonable la consulta del actor en un nosocomio capitalino (lejano a su domicilio) para luego afirmar, cuando se le da el diagnóstico, que se atendería por su obra social y en un lugar más cercano a su domicilio; la apreciación de Ibarra nos marca un acortamiento del miembro (10cm.) de justo el doble del real (5 cm.); por último no dejo de advertir sus significativos dichos cuando habla de las placas de fs. 67/78 y dice que “ se advierte la colocación de una placa con cinco tronillos, la reducción la encizallamiento y la alineación de ambos trazos fracturarios del fémur”  (fs. 543vta.) contraponiendo lo expuesto por ambos peritos en el sentido de lo fallido (e innecesario) del segundo acto operatorio.

De la declaración de García poco extraemos, más aun cuando nos está refiriendo diversas indicaciones que contrariarían las de Giosa y que ella misma dice haber efectuado solo en forma “ verbal”  al paciente para que éste las transmitiera a su médico.

Al margen de ello, lo fundamental es que ninguna de las dos testigos tiene incumbencia profesional idónea para avalar y sostener que el método de fijación utilizado era inadecuado (cuando las pruebas que ya he analizado nos están demostrando lo contrario).

Me queda, entonces, por analizar la última imputación que la actora ha formulado al médico accionado: la indicación prematura de realización de rehabilitación kinesiológica.

El perito Schapira ha dicho, con fundamentos, justamente lo contrario: que cuanto antes se inicie la rehabilitación es mejor.

La conclusión se perfila lógica y razonable, no existiendo elementos de prueba que la contradigan (de hecho, el médico forense no ha dicho lo contrario).

Por lo que le acuerdo plena eficacia acreditativa (art. 474 del C.P.C.C.).

En suma: ninguna de las razones esgrimidas en la demanda son, a mi modo de ver, suficientes como para considerar culposo el accionar del codemandado.

De otro costado, he dicho más arriba que ambas codemandadas habían esgrimido la cuestión del abandono de tratamiento y el cambio de profesional.

Entre los hechos atribuibles al paciente (y capaces de fracturar el nexo causal entre la atención médica prestada y el daño acaecido) está el abandono de tratamiento; el paciente hace abandono de tratamiento cuando su conducta impide en forma evidente y definitiva que el profesional siga su intervención clínica de tal modo que no puedan reflexionar sobre el caso ni corregir el curso del tratamiento.

Es necesario que la interrupción del seguimiento asistencial dependa de la voluntad del paciente, que no medie un deber profesional de identificación y búsqueda del paciente, que no existan presunciones de desatención previa o razones valederas que justifiquen la pérdida de confianza del paciente hacia la calidad de la atención brindada (Costa, Enzo Fernando, La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica. Responsabilidad profesional del médico por el hecho ajeno en AA.VV. Daños, La responsabilidad civil por mala praxis profesional, El Derecho-Depalma, 2000, ps. 26 y 27).

En cada caso concreto habrá de determinar las razones que llevaron al paciente a cambiar de profesional.

Es así que no será lo mismo el caso en el cual un paciente ante un cuadro de desmejoramiento de la salud y ante la falta de respuesta adecuada por parte del profesional atendiente decide cambiar de médico que otro en el cual un tratamiento que viene siendo bien llevado es interrumpido para cambiar sin razón alguna.

Dada la falta de respuesta satisfactoria del tratamiento y ante un eventual daño habrá que investigar a fondo la relación causal para precisar si el daño obedeció al cambio de médico tratante o bien a la negligencia del primer profesional; en este supuesto, constatada la negligencia del primer profesional interviniente, nada impide que este sea responsabilizado civilmente aun cuando a posteriori el paciente haya cambiado de profesional.

En síntesis: el mero cambio de profesional tratante de por si no es motivo para exculpar al médico que haya atendido en primer término al paciente (Vázquez Ferreyra, Roberto A., Otro fallo sobre responsabilidad civil de los obstetras. Obligaciones de medios y resultado. Interrupción de tratamiento y cambio de profesional interviniente, LA LEY, 1997-C, 50).

En el caso concreto, viene reconocido ya por el actor en su demanda el cambio de profesional.

Y ambos peritos han sido coincidentes en lo inadecuado de la segunda intervención llevada a cabo por el Dr. Corvalan, generadora de un acortamiento ulterior del miembro; paralelamente el perito médico traumatólogo nos ha dicho que el acortamiento era reversible (ver fs. 769) lo que se condice con las afirmaciones del demandado que dice haber presentado tal alternativa (ver fs. 256 último párrafo): o sea este daño era solucionable pero el actor cambió de profesional, quien llevó a cabo una intervención inadecuada.

En suma, y concluyendo, de todo el acortamiento del miembro (5cm.) una parte sustancial (3 cm.) es consecuencia ineludible del acto operatorio, no reflejando mala praxis; otra parte (1 cm.) es atribuible al segundo (e inadecuado) acto operatorio, por lo que no responsabiliza al codemandado Giosa (ni tampoco a Medic Gem´s en tanto en la demanda sólo se reclamó a su respecto por el accionar de Giosa y no por el de Corvalan); y una última parte (1cm.) es atribuible al desprendimiento de la grapa y sus consecuencias, pero -como ya lo he concluido- la elección del método de fijación no es suficiente para responsabilizar al codemandado, pues la alternativa que adoptó era una de las posibles en el contexto del paradigma médico al momento de la operación.

De este modo, considero que no se han configurado los presupuestos de la responsabilidad médica, con lo cual -inacreditada la mala praxis- la demanda no puede prosperar.

4) Consecuentemente, entiendo que la sentencia apelada, en cuanto rechaza la demanda, debería confirmarse, con imposición de costa de Alzada a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.) y diferimiento de la regulación de honorarios profesionales (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).

Lo dicho me lleva a votar en la cuestión propuesta por la afirmativa.

El doctor Ferrari dijo:

En diversos votos como Juez de este Tribunal, ya liderando el Acuerdo ya compartiendo la opinión de mis colegas (causas N° 39.421, R.S. 198/04; 45.548, R.S. 49/05; 50.551, R.S. 320/05) he dejado expuesta mi posición respecto a la responsabilidad médica; en prieto raconto, transita por los siguientes andariveles:

a) Adhiero sin cortapisas conceptuales a la postura doctrinaria conforme la cual la obligación del médico frente al paciente es una obligación contractual de “ medios”  y no de “ resultados” .

b) Contractual por cuanto requiere como antecedente un pacto escrito o no, entre el galeno y su paciente, por lo cual aquel compromete su actividad médica; y el tema no es baladí si tenemos en cuenta el plazo de prescripción liberatoria (arts. 4023 del C.C.A.) que muta la obligación civil en natural (art. 515 del C.C.A.); en caso excepcionales se ha dado la posibilidad de transitar el camino de lo extracontractual.

c) Y tal obligación del médico es de “ medios”  no de “ resultados” ; el profesional del arte de curar, deudor de la obligación, debe dinamizar en pos del paciente, acreedor de la obligación, actividad idónea, eficiente, prudente e integral para lograr la curación, pero de ninguna manera está constreñido al logro de ese objetivo; no asegura un “ opus” ; debe conducirse con idóneo quehacer para lo cual la ciencia medica lo ha habilitado; es más: de “ lege data”  le está vedado asegurar la curación, fijar los plazos para la misma, pregonar tratamientos infalibles, so pena de incurrir en faltas con condigna sanción (arts. 20 inc. 1°, 2º y 5º ley 17.132).

Extensa sería la cita de los doctrinarios foráneos y nacionales que con sus enseñanzas avalan lo dicho: Demogue, Rene, “ Traite del obligations en general”  T° V pág. 538; Mazeaud Tunc, “ Tratado teórico práctico de la responsabilidad delictual y contractual”  traducido por Luis Alcalá Zamora y Castillo, T° I, pág. 125; Salvat Raymundo, “ Tratado de Derecho civil Argentino-Obligaciones en General T° I pág. 32; Alsina Atienza en J.A. 1958-III pág. 592; Bueres Alberto, “ La responsabilidad civil de los médicos”  T° I, pág. 148; Ghersi, Carlos “ Responsabilidad por prestación medico asistencial” , pág. 25.

Y de no menos extensión serían las citas de los pronunciamientos jurisprudenciales que anidan en los repertorios de fallos, en consonancia con lo dicho.

No dejo de señalar que existen supuestos excepcionalísimos en los cuales la actividad médica linda con el aseguramiento de un resultado: análisis de laboratorio, cirugías embellecedoras; pero en todo caso tales supuestos de excepción (que habría de examinar en cada caso particular) no hacen más que confirmar el aforismo conforme al cual la excepción confirma la regla.

Se trata de casos singulares en los cuales la división conceptual entre medio y resultado no concreta una diferenciación apreciable: si correcta e idónea fue la dinamización del “ medio”  devienen el “ resultado” ; será el judicante, en cada caso particular, quien deberá apreciar las circunstancias del mismo y, en base a tal apreciación, aplicar el Derecho.

d.- Importante tema a tratar es la caracterización la culpa medica como factor de atribución de responsabilidad al deudor de la obligación de medios.

No existe “ especificidad”  o “ especialidad”  de la culpa médica; la misma debe juzgarse a través de los dispuesto por los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez; debe tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de las personas, modo, lugar y tiempo (art. 512); la graduación de la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento del quehacer que se desarrolla lo que potencia las consecuencia previsibles del actuar (art. 902) y la muy especial relación entre médico y paciente presidida por la confianza de este hacia aquel inspirada en el saber profesional del galeno (art. 909).

Comparto in totum el enfoque del jurista platense Rubén Compagnucci de Casso (“ La culpa en la responsabilidad médica”  en La Ley, 1994-A, 277): “ el médico responde de toda negligencia, imprudencia o impericia, cuya apreciación deberá hacerse en abstracto y tomando como modelo de comparación el arquetipo del ‘ buen profesional’ : ni el mejor, ni el superhombre de Nietzche, ni un héroe; pero tampoco el peor, el descuidado, el ignorante, el desidioso o desaprensivo” ; todo ello en función de la ya comentada preceptiva a la cual hiciera referencia en el párrafo anterior teniendo en cuenta que cuando está en juego la vida humana el descuido, la imprudencia y la impericia adquieren extrema gravedad; en igual sentido se ha expedido la generalidad de la jurisprudencia (Cám. Nac. Civil, Sala B 11/9/85 autos Olsauskas de Argamasilla c. Municipalidad en La Ley, 1986-A, 413; Sala “ C”  10/12/91 autos “ Borra c. Municipalidad”  en J.A. 1982-III-12; Corte Suprema de la Nación, fallo del 13/10/89 autos “ Amante c. Asociación Mutual Transporte Automotor”  en J.A. 1990-II-126; esta Sala causas citadas en el encabezamiento).

e.- El onus probandi de la culpa médica corresponde al acreedor que la alega (art. 375 del C.P.C.C.); no se produce la inversión de la carga de la prueba, no es el médico quien debe probar que ha actuado con ajuste a lo dispuesto por los arts. 51, 902 y 909 del C.C.A.; es el paciente quien debe demostrarlo; y para ello tiene a su alcance variedad de cursos probatorios que debidamente dinamizados pueden llevar a demostrar el incumplimiento del facultativo: la pericial médica, sus explicaciones, las posiciones del encartado, la testimonial de quienes han tenido directo conocimiento de lo actuado, la historia clínica que es obligación del médico haber realizado en forma clara y precisa.

Y aquí me detengo: así como en la jurisdicción los expedientes “ hablan”  y el judicante debe escucharlos en las prácticas médicas la que “ habla”  es la “ historia clínica” ; la misma debe documentar en forma cronológicamente clara, legible y coherente toda la actuación del médico; constituye un elemento de evaluación para el perito y para el juez; la actuación del médico no puede ser displicente, debe ser veraz, documentar detalladamente las prácticas, ser legible y entendible, no contener enmendaduras conceptuales, estar firmada y aclarada la identidad de quien la signa; en caso contrario, en ausencia de dicho instrumento o si el mismo adolece de las falencias antes referidas, será el médico quien debe justificar probatoriamente su omisión en la confección de tal instrumento, lo cual se emparenta con la teoría de las cargas probatorias dinámicas; ello no implica invertir genéricamente la carga de la prueba y aplicar aquella teoría: implica que ante la falencia de la Historia Clínica el médico debe acreditar su “ buen actuar” , debe justificar y demostrar lo que la Historia Clínica debió claramente decir, deberá justificar el incumplimiento a tal obligación; ello sin perjuicio de las restantes probanzas que se traigan a juicio: será el judicante en función de los dispuesto en el art. 384 del C.P.C.C. quien deberá evaluar el plexo probatorio total adunado a los autos. He de finiquitar estas reflexiones trayendo a colación dos antecedentes; uno jurisprudencial, el otro doctrinario; el jurisprudencial el fallo dictado por esta Sala, autos “ Acosta c. Clínica Indarte”  del 10/4/1990; dijo allí la Sala que: “ … Los que llevaron a cabo la tarea tienen el ineludible deber de detallar los pasos que fueron dando en la Historia Clínica; si esta, como en autos, peca de insuficiente sobre aspectos esenciales, que impiden prácticamente a la perito actuante pese a lo intenso de su labor explicar tramos esenciales de la práctica desarrollada en la Clínica demandada, las omisiones y defectos que contiene deben incidir sobre las acciones del recurrente y no sobre la actora” ; el doctrinario: la opinión del actual colega de la Sala II del Tribunal, Dr. Juan Manuel Castellanos conforme a la cual “ la falta de la historia clínica constituirá una presunción iuris tantum en contra del médico; si existe historia clínica su valor probatorio deberá compadecerse con las restantes pruebas”  (Buena y Mala Práctica Médica, p. 45).

f) Y siempre en el aspecto genérico del tema he de verter breves conceptos sobre el onus probandi de la responsabilidad médica que hemos visto es carga del paciente.

Va de suyo que la probattio probattisima sobre el particular es la prueba pericial pues allega al Juez conocimientos científicos que este por lo general no tiene (art. 457 del C.P.C.C.); ello no implica que el judicante se encuentre fatalmente constreñido a aceptar las conclusiones del dictamen pericial; tiene la facultad-obligación de evaluarlo, de acuerdo a las reglas de la sana critica, de la lógica, del común acontecer y de las restantes pruebas de autos, e incluso apartarse fundadamente de sus conclusiones; así surge de “ lege data”  de lo normado por los arts. 474, 384 y ccdtes. del C.P.C.C.

En base a tales premisas, y compartiendo totalmente la buena evaluación del plexo probatorio que efectúa el Dr. Jorda, coincido -por sus mismos fundamentos- con la propuesta que formula tendiente a la confirmación del fallo en crisis. Voto, entonces, por la afirmativa.

Autos y Vistos:Considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio. Costas de Alzada, a la apelante vencida (art. 68 C.P.C.C.). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77). — RobertoCamiloJorda.— FelipeAugustoFerrari.

 

 

 

 

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