la obligación de medios y la responsabilidad del profesional.Lorenzetti, Ricardo L.

 

Voces: OBLIGACION DE MEDIOS ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Título: la obligación de medios y la responsabilidad del profesional

Autor:  Lorenzetti, Ricardo L. 

Publicado en: LA LEY 1989-D, 876

SUMARIO: I. Obligaciones de medios y de resultado.- II. La deuda del profesional.- III. «Ex cursus» sobre el saber.

I. Obligaciones de medios y de resultado

1) La existencia pedagógica 

Es curioso observar que la clasificación no tuvo relevancia sino a partir de los últimos años.

En la lectura de las obras nacionales clásicas, salvo la cita obligada a los «creadores» (Gabba, Demogue, Mazeaud-Tunc), no se advierte una sistematización más o menos desarrollada de esta noción. Ello ocurre aun en obras de los últimos años en las que no se le dedica a la clasificación más que una o dos páginas que incluyen una breve historia y una definición elemental de medios y fines.

En realidad, en nuestro país, esta clasificación tuvo siempre un lugar residual en el catálogo de los distintos tipos de obligacionales que se enseñan; tuvo una finalidad pedagógica.

En 1973 decía Boffi Boggero que «escasa es la repercusión de esta doctrina en nuestro país» (1).

2) La existencia instrumental 

Otro dato inquietante es que, al mismo tiempo que observamos una subvaloración de la distinción, como clasificación obligacional (en el tramo de la deuda), se advierte que la mayoría de los autores la trataron como instrumento para resolver algunas cuestiones de responsabilidad.

Sus principales usos son los siguientes:

A) Se la tiene en cuenta como fundamento para la distribución de la carga probatoria de la culpa.

Según Bustamante Alsina (2), cuando se compromete una obligación de resultado, queda fuera de cuestión la culpabilidad, porque el lazo de sujeción del deudor es tan fuerte que sólo se libera mediante la demostración del caso fortuito. En cambio, cuando están en juego sólo medios, es el acreedor el que debe patentizar la culpa del solvens, ya que ésta se identifica con el incumplimiento.

Coincide Llambías (3) quien afirma que en las obligaciones de diligencia el incumplimiento implica un comportamiento culposo, puesto que no se ha sido diligente; ello supone que ambos conceptos se identifican de hecho y el acreedor es quien debe hacer ostensible la negligencia.

La conclusión de muchos autores y de la jurisprudencia revela que cuando se compromete un resultado, el acreedor debe demostrar simplemente que éste no se cumplió, presumiéndose la culpa del deudor salvo prueba adversa; caso contrario el demandante debe poner de manifiesto el incumplimiento y la culpa del demandado.

B) Prueba de la relación causal entre el hecho y el daño en la responsabilidad aquiliana, o entre el incumplimiento y su consecuencia disvaliosa en la contractual. Al mismo puerto y de igual modo que en el punto anterior llega la doctrina autoral en este punto.

Con idénticos fundamentos la distinción arbitra la distribución de la carga probatoria según se encuentre una obligación de medios o de resultado.

C) Obligación de seguridad: la obligación pretoriana admitida en forma implícita en contrataciones eventualmente dañosas, como las que devienen del espectáculo público o del transporte, por ejemplo, referida al deber de seguridad respecto de la integridad física y moral del co-contratante, también puede ser ambigua.

Puede discutirse si quien tiene a su cargo ese deber responde por cualquier daño que se ocasione a la contraparte, o bien puede liberarse mostrando que todos los medios a su alcance fueron usados para evitar el menoscabo; se controvierte entonces si se trata de un débito de medios o de resultado.

D) Promesa de prestación por terceros: no es pacífica la doctrina al establecer si cuando una de las partes asume la obligación de obtener la ratificación por un tercero de un negocio celebrado, o cuando promete garantizar el cumplimiento del contrato por intermedio de otro, asume una prestación de medios o de resultado.

E) La responsabilidad por daños del deudor de cosas ciertas: antes de la entrega de la cosa en el lugar y tiempo estipulados también puede ser examinada bajo este prisma clasificatorio (art. 576, Cód. Civil).

F) La distinción entre locación de servicios y de obra está basada, según algunos autores, en que en la primera se comprometen medios y en la segunda resultados concluidos.

G) Las obligaciones que asumen el transportista, el depositario, el médico, el abogado, el prestatario, el comodatario, los administradores y muchos otros casos pueden ser discriminadas en sus modalidades obligatorias mediante la distinción.

En ésto se siguió a los Mazeaud y Tune, quienes afirmaban que esta clasificación es apta para las cuestiones de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, y que «el interés fundamental de la distinción reside en una distribución diferente de la carga de la prueba» (4).

3) La existencia jurídica 

Si nos atuviéramos a aquella sabia afirmación anglosajona que nos dice que el derecho es lo que los jueces dicen que es, deberíamos llegar a conclusiones sorprendentes.

Una lectura de la jurisprudencia de las últimas dos décadas, nos muestra que la clasificación fue aplicada casi exclusivamente para resolver cuestiones de responsabilidad civil de los médicos.

De inadvertido pasajero en el tren jurídico pasó a comandar las cosas. Ello ocurrió fundamentalmente a partir de que las responsabilidades profesionales fueron ubicadas en el campo contractual; allí regía el principio de que probada la existencia del contrato se generaba una presunción de culpa.

Los profesionales debían entonces demostrar su falta de culpa. Para evitarlo se buscó en el cajón de las cosas pérdidas y se encontró esta clasificación que vino a producir una reforma sin ley (5) y se dispuso que en el caso, había una obligación de medios y por lo tanto incumbía a la víctima la demostración de la culpa.

La realidad nos muestra hoy que la clasificación, según ha sido adoptada por la jurisprudencia, sirve para resolver cuestiones de responsabilidad médica e invertir la carga probatoria que es regla en los casos de incumplimiento obligacional.

La distinción tiene un carácter fundamentalmente instrumental y funciona en el tramo de la responsabilidad. En el aspecto de la deuda, se ha dogmatizado, al punto que no se analiza con detenimiento cuáles eran los deberes concretos comprometidos, simplemente se dice: hay una obligación de medios.

Instrumentalidad y dogmatización son los signos que emanan del discurso de la práctica.

4) La existencia ideológica 

Lo dicho anteriormente no es asépticamente valorativo; responde a una cuadrícula axiológica.

La distinción aplicada como dijimos en el punto anterior, tiene por efecto una retracción en los reclamos judiciales contra los profesionales; en consecuencia los protege. Este es un objetivo que puede proponerse el derecho con total licitud axiológica.

El derecho decimonónico se lo planteó de esta manera; en nuestro país también ocurrió ello en lo que va del siglo (6).

Sin embargo, las cosas están cambiando y deben cambiar. Los profesionales, que guían a una comunidad, en nuestro país están en una situación realmente límite: su mala formación, sus bajos ingresos, su dependencia en el plano ético y técnico respecto de las organizaciones que los emplean, su comercialización, son elementos altamente peligrosos y ocasionan grandes perjuicios. Estos datos nos hablan de un cuadro que no puede ser subsidiado.

La restricción de responsabilidad funciona cuando se quiere promover actividades que luego serán benéficas para la sociedad; así ocurrió con el industrialismo. Puede pensarse que es justo que las víctimas no reciban una compensación plena porque luego será beneficiada la sociedad toda.

Pero aun el criterio de la escuela del Law and economics nos señalaría que la actividad profesional en Argentina no necesita de subsidios. Al contrario, demanda restricciones.

No hablamos de los otros factores que influyen, tales como las víctimas, el estado, el consenso, etc. a los cuales nos referimos en nuestro trabajo ya citado.

Lo cierto es que la racionalidad técnica decimonónica no puede ser sostenida en nuestro país y en estos años.

Prueba de ello es que aun sin reforma legislativa, aun con campañas adversas, las demandas se incrementan solas, los fallos son cada vez más severos incorporando principios de responsabilidad muy duros (prueba in re ipsa, inversiones de la carga probatoria, obligaciones de resultado), en forma pretoriana.

De modo que resulta inocuo oponerse al indetenible avance de las aguas de la reforma.

Tampoco nos gusta la idea simplista de agudizar la responsabilidad mediante la mera aplicación de obligaciones de resultado, o definiendo que estamos ante una actividad peligrosa. Estimamos que la actuación del médico es eminentemente culposa, mientras que las atribuciones objetivas deben recaer sobre las clínicas, establecimientos sanatoriales. Ello se compadece más con el fundamente económico que tienen estos factores.

5) Demogue actualizado 

Una nueva configuración de la clasificación ha sido desarrollada por el prof. Bueres (7).

Se comienza por criticar la tesis clásica en la responsabilidad contractual, de tono subetivista, que señala que probado el incumplimiento, se presume la culpa. Se señala que esta presunción de culpa, en la medida en que veda la posibilidad de demostrar la ausencia de culpa como eximente, no es más que una ficción, puesto que funciona como los factores objetivos, que sólo permiten la exención a través del caso fortuito.

Se postula luego la existencia de esta clasificación. Se defiende Bueres de quienes la niegan, diciendo que ella es admitida con beneplácito en Alemania, España, Francia e Italia y por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional. Además, nos dice el autor que ella puede exhumarse del ordenamiento positivo, puesto que en la ley se define la culpa, la no culpa y el casus, configurándose así un esquema que se puede interpretar doctrinariamente a través del distingo. No amedrentan al autor las dificultades prácticas que se pueden derivar de la aplicación del distingo, puesto que ningún instituto jurídico está exento de ellas.

La configuración de estas obligaciones es particular en Bueres. No es la clásica que elaborara Demogue cuyo esquema sería rígido y demasiado vinculado a las consecuencias que se derivan en la distribución de la carga de la prueba; estos aspectos son contingentes y no definen la ontología jurídica de la clasificación.

El objeto de toda obligación es un plan o conducta del acreedor para satisfacer el interés del acreedor. Desde este punto de vista no existe distinción, en el aspecto externo en los casos en que existen obligaciones de medios y de resultado.

La clasificación no se ubica en el aspecto estructural de la obligación, sino en el funcional.

La base de la clasificación está en el alcance del cumplimiento. En el caso de obligaciones de resultado se procura la obtención del fin, sólo importa la conducta finalista, teleológica, con prescindencia de la culpa. Interesa la conducta eficaz, sea o no culposa; por esa razón, no se admite la falta de culpa como eximente. El factor de atribución es objetivo.

Se llenaría así el vacío que para el autor existe cuando se pretende que el incumpliente de la prestación comprometida no se libera probando la falta de culpa. No hay aquí presunción alguna ni tampoco un simple efecto de la obligación originaria insatisfecha; habría una obligación de seguridad especial, fundada en la autonomía privada, la buena fe, la cooperación social que emergen de los arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil que da fundamento a la obligación de resultado. Es una fundamentación genérica, que no obstaría a que las normas jurídicas invoquen el riesgo creado, la garantía, etcétera.

En las obligaciones de medios se compromete una conducta diligente. Aquí el incumplimiento se prefigura cuando no se presta dicha conducta diligente y por lo tanto el factor de atribución es la culpa. De ello se deriva que es posible eximirse con la demostración de la falta de culpa.

Conviene poner de relieve el esquema general del autor a fin de comprenderlo bien. Las obligaciones de medio y de resultado se aplicarían tanto al ámbito contractual como extracontractual. En éste último caso habría deberes de medios, como el supuesto de la imputación por culpa (art. 1109) y de resultado (art. 1113). La distinción se desvincula del tema probatorio, puesto que las obligaciones de medios pueden tener como consecuencia una culpa presumida, como sucede en el caso de daños causados con las cosas en el plano aquiliano.

Llegado este punto, cabe señalar que la distinción se transforma en el eje interpretativo de la responsabilidad civil. Ya sea en el ámbito extracontractual como en el contractual, ya sea que se trate del incumplimiento o de los mayores daños, siempre podrá identificarse funcionalmente la existencia de una obligación de medios, caso en que habrá imputación subjetiva, o de resultado, en que habrá atribución objetiva.

De ello se deduce también que en el plano contractual, al ser preponderante el número de obligaciones de resultado, el factor de atribución será mayoritariamente objetivo y excepcionalmente subjetivo. En este último caso, aparece la falta de culpa como una eximente, que sólo funciona en las obligaciones de medios, y significa tanto como obrar con la prudencia y diligencia exigidas, en cada caso, por la índole de la obligación (art. 512, Cód. Civil).

¿Cuáles son las consecuencias prácticas de este enfoque? Cuando la imputación es subjetiva, el deudor se libera probando la falta de culpa o el casus, pudiendo existir o no inversión de la carga probatoria. Cuando la imputación es objetiva, sólo se libera probando el caso fortuito.

Hay imputación subjetiva cuando hay obligaciones de medios y objetiva cuando hay obligaciones de resultado.

¿Cuándo hay obligaciones de medios y de resultado?

Algunos reglas se han dado al respecto.

En el caso del incumplimiento, en general hay una obligación de resultado, puesto que la mora involucra habitualmente un factor de atribución objetivo. Excepcionalmente, hay una obligación de medios, principalmente cuando se compromete una obligación de hacer en el caso de los profesionales médicos.

6) Objeciones 

El esquema del prof. Bueres resulta atractivo, tanto por su solidez formal como por la impecable exposición que realiza el autor, quien honra al derecho nacional con tesis de éste tenor.

Actualmente, importantes autores como Moisset de Espanes, Belluscio, Mosset Iturraspe, Atilio Alterini, López Cabana (8) han manifestado su disenso y la intención de superar la distinción, más que combatirla.

En esa tendencia, modestamente queremos hacer nuestras objeciones y nuestra idea al respecto.

Las objeciones podrían sintetizarse en lo siguiente:

a) Inexistencia legal: la clasificación no existe en la ley y sólo con mucho esfuerzo puede deducirse tal criterio. Ello no quiere decir que no exista en el ordenamiento, puesto que la jurisprudencia también es fuente de derecho.

Sin embargo, la inexistencia de un perfil legal hace que la clasificación sea definida pretoriana y doctrinariamente, con innúmeros criterios disímiles. No es la misma la tesis de Bueres que la de Demogue, que la de Trigo Represas por ejemplo.

b) Descuido de la definición ontológica: generalmente se aprecia las finalidades de la clasificación en cuanto a la prueba y el factor de atribución, pero no la define con precisión, sobre todo práctica.

De modo que la realidad demuestra que los tribunales varían en considerar la obligación del cirujano como de medios o de resultado, por ejemplo, con enormes implicancias. Aun en un mismo tribunal hay variaciones, como bien lo ponen de manifiesto en Alterini-López Cábana en su ponencia en el 2 Congreso de Santa Fe.

Lo más grave es que se descuida la definición real que tiene la clasificación en nuestro país. Ese es el tema que hay que discutir, la clasificación unida a la idea de la inversión de la carga probatoria en los reclamos contra los profesionales y la retracción de responsabilidad.

Aun cuando es meritorio el esfuerzo de Bueres, creemos que la otra hermenéutica tiene un arraigo y solidificación ideológica que éste no alcanza a deteriorar.

Por otra parte, ni la obligación de medios y la de resultados son per se, módulos suficientemente permeables para captar la compleja realidad del caso. Algunos jueces, con la intención de agravar la responsabilidad, definieron como de resultado algunas prácticas como la del cirujano, no creemos que quien haya presenciado alguna vez el iter que se desarrolla entre el paciente y el cirujano desde el inicio hasta el postoperatorio pueda sostener que hay un resultado. Las cosas son más complejas a medida que se avanza; cada especialidad médica es motivo de una dedicación especial y reglas propias, cada situación médica (prescripción de medicamento, consentimiento informado, etc.) son motivo de largos debates que no pueden ser encorsetados en semejante abstracción.

c) Esterilidad: La tesis de Demogue valoraba la distinción por la distribución de la carga probatoria. Sin embargo, para tales fines tenemos las reglas procesales que no sólo están mucho más elaboradas sino que tienen existencia legal en los diversos códigos procedimentales.

La tesis de Bueres realza la clasificación en función de discernir los factores de atribución. Sin embargo, si la suprimimos totalmente, igual habrá factores objetivos y subjetivos, puesto que la culpa, el dolo, el riesgo creado, la garantía, el abuso, cumplen plenamente esa función.

En ese sentido, rescatamos la simplicidad del proyecto de unificación que aplica los factores de atribución que imperan en lo extracontractual al ámbito obligacional.

Aquí surge otra cuestión. Las normas deben operar por consenso; llevamos 20 años en tratar de que se acepte la tesis del riesgo creado, que tiene existencia legal y todavía muchísimos jueces no la aplican: ¿cuál es el sentido de desarrollar otra idea para cumplir funciones similares?

El diseño jurídico, en su aspecto externo, debe expresarse en un lenguaje sencillo a fin de activar el consenso. De lo contrario escribimos sólo para nosotros; no demos a nuestro narcisismo lo que debemos dar a la humanidad.

En definitiva, nos inclinamos por resolver los temas de responsabilidad según los factores subjetivos y objetivos y por definir la deuda de un modo preciso, prescindiendo de la distinción de mentas.

Expondremos ahora algunas ideas relacionadas con la deuda del profesional, que ya manifestáramos en el segundo congreso de abogados civilistas de Santa Fe y que fuera adoptada por la comisión como conclusión.

II. La deuda del profesional

En nuestro estudio sobre la responsabilidad civil del médico, concluimos que la distinción entre obligaciones de medios y de resultados es funcional e históricamente relativa. El estado de la ciencia médica que aumenta o disminuye la aleatoridad, la situación del paciente, el esfuerzo, los medios técnicos, el lugar, el tiempo, determinan si la promesa es más o menos determinada; ello a su vez varía en la historia de un modo fundamental. Creemos que ello no puede evadirse a la hora de definir los deberes y la previsión exigible.

1) La obligación nuclear 

Interesa en primer lugar describir el entramado normativo que permite aprehender la conducta del profesional a fin de poder decidir cuándo se opera el incumplimiento y se desencadena la responsabilidad.

Como línea general tomamos en cuenta la relación del profesional con su cliente tal como se produce habitualmente ante la solicitud de servicios; hoy la doctrina está conteste en que en estos casos se genera un vínculo contractual, con las consabidas excepciones.

Sobre esta base surge la necesidad de determinar qué obligaciones tiene el profesional.

Es interesante notar que las disidencias se han producido sobre las consecuencias que la distinción entre obligaciones de medios y de resultado tienen en materia probatoria y no sobre su configuración ontológica.

No hay mayores diferencias en la doctrina sobre que es lo que se promete. Ya nadie afirma, que se deben medios sin vinculación alguna con el resultado, como se hacía en otros tiempos; no hay autores que propongan que se debe un resultado preciso.

Como regla general se señala casi unánimemente que no se deben cualesquiera medios, sino aquellos tendientes a la obtención del resultado. Así se ha dicho, que se debe poner la diligencia con vista a la obtención del resultado (9), o «cuidados tendientes a la curación» (10), los medios adecuados para lograr la finalidad adecuada (11), o una conducta que «normal u ordinariamente», pueda alcanzar la curación (12), o en una fórmula más extensa; «no se libera quien se limita a tratar, visitar, recetar, medicar, etc. Todos esos actos deben ser cumplidos del modo debido, con el nivel científico que el cliente tiene derecho a esperar. He allí, el resultado prometido» (13).

Esta obligación genérica se determina en algunos casos específicos, acercándose a un resultado. Así, en los casos de cirugía estética, de algunas intervenciones quirúrgicas, en supuestos de advertencia de riesgos por el suministro de drogas, aplicación de rayos, suministro de anestesia, etcétera.

2) Las obligaciones accesorias 

Al lado de esta obligación que podríamos llamar nuclear en el contrato, pueden existir otros débitos accesorios «in abstracto» pero esenciales en el caso. Así, el débito de seguridad por las cosas que se emplean es una de las obligaciones que más supuestos de responsabilidad ha engendrado.

3) Autonomía privada y normas imperativas 

Hemos señalado que los medios que se emplean están en cierto modo dominados por el resultado y deben estar encaminados hacia su obtención.

Sin embargo, debemos computar, además otras limitaciones a esta disponibilidad de medios.

La mayoría de las profesiones están regladas por normas administrativas, que en algunos casos alcanzan una relevancia tal que ocupan casi todo el territorio normativo. En muchos casos señalan obligaciones específicas cuya violación acarrea de por sí el incumplimiento. Pensemos, en las normas reglamentarias del servicio de salud, que ajustan de un modo minucioso todo lo concerniente a los medios que debe comprometer el médico; en las normas que en materia de obras públicas y privadas, de origen estatal (nacional, provincial, municipal), fijan la actividad de los profesionales de la construcción; en las normas de la Dirección General Impositiva, que regulan los medios que deben aplicar los contadores; en las que reglan los medios que deben disponer los escribanos.

Además, existen las normas administrativas que emanan de los entes públicos no estatales, que siendo colegios profesionales norman el ejercicio profesional, siendo en algunos casos muy minuciosas (Colegio Médicos, por ejemplo).

Otra limitación de importancia proviene del poder de ingerencia que tienen algunos contratantes sobre el profesional. La elaboración de vademecum para recetar medicamentos y las prescripciones que para las distintas prácticas disponen las obras sociales y que condicionan al médico; las normas de actuación que imponen grandes clientes a los abogados o contadores.

Por último, la relación de dependencia laboral, supone un condimento especial sobre estos medios prometidos. En muchos casos la estructura de prestación que provee el principal condiciona de un modo relevante los medios que puede comprometer al profesional. Pensemos en el médico de un sanatorio que no tiene los elementos suficientes para desenvolverse; en un abogado que tiene una gran cantidad de asuntos que atender por encima de sus posibilidades (14).

4) Los límites de la discrecionalidad técnica 

Los medios que compromete el profesional están regulados por el resultado, por las normas administrativas y por su inserción laboral y contractual.

Dentro de este panorama, queda un hueco para la autonomía profesional, en virtud del cual el deudor aplica sus conocimientos y medios.

En esta actuación debe existir una guía que, con fuerza jurídica, sirva a posteriori para juzgar la conducta profesional.

Tradicionalmente se ha dicho que no puede adentrarse el juzgamiento en cuestiones de debate científico. Quiere decir que aquí habría discrecionalidad científica.

Sin embargo, en la actualidad el debate científico se da a un nivel académico y separado de la práctica donde existen ciertos criterios más firmes.

Por ello, se ha buscado un modelo de actuación abstracto para juzgar a este actuante.

En general, se adoptó el modelo del buen profesional de la especialidad (15), ya que no puede compararse al profesional con el hombre común; existe una «condición especial» (arts. 902, 909, Cód. Civil) que hace más estricto el juzgamiento de su conducta.

Ahora bien, ¿qué significa ser un buen profesional?. Obviamente que debe tomarse en cuenta la especialidad, el lugar dónde se ejercita, la posibilidad de derivación frente a una práctica compleja, el tiempo histórico y sicológico de la prestación (art. 512, Cód. Civil) a fin de evaluar este módulo abstracto.

Sin embargo, se ha planteado una cuestión interesante cuando hay discordancia entre lo que es práctica común en un lugar y lo que es aceptable según las reglas técnicas que no se cumplen en la práctica; es el caso de los médicos que no exigen pruebas antes de suministrar una droga, o de abogados que no requieren conformidad expresa para no apelar una sentencia de su cliente. Esta discordancia es de difícil resolución; generalmente se ha aceptado que el módulo se basa en la costumbre de la especialidad, pero que ello no es concluyente. En modo especial, el profesional debe desechar prácticas que están reñidas con él respecto de la persona (16) y utilizar lo que se aconseja, aun cuando no sea de práctica habitual, sobre todo cuando ello no implica un alto costo y se trata de cosas a su alcance (17).

5) Conclusión 

Las reflexiones precedentes nos llevan a concluir que la distinción entre obligaciones de medios y de resultados es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional.

El deber de prestación se configura con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de un modo inmediato y dichos medios deben juzgarse de acuerdo a lo dispuesto por la autonomía privada, las reglas administrativas, la ingerencia externa del empleador o del cliente y el modelo del buen profesional de la especialidad.

III. «Ex cursus» sobre el saber

Umberto Eco nos señalaba hace tiempo que la sociedad contemporánea vive una suerte de retorno a la Edad Media (18). Nosotros, humildemente, notamos cierta medievalización del saber. El conocimiento como recuerdo en el sentido pletórico, la lucha por quién interpreta mejor los textos bíblicos y consecuentemente la cita de autoridad, el pensamiento reflejo, eran algunas de sus características.

Notamos que algo de ello hay en nuestra evolución del conocimiento jurídico; la cita supera al texto; el comentario al razonamiento; la interpretación de los textos sacralizados que nos van llegando de distintas

procedencias desplaza a la indagación. Es el saber edípico que según Focault era el exceso del saber que llevaba a lo inútil, o bien el saber de narciso, que es un regodeo de sí mismo.

Mientras tanto la realidad está ahí, con toda su crudeza, reclamándonos atención. «Occidente está dominado por el gran mito de que la verdad nunca pertenece al poder político, de que el poder político es ciego, de que el verdadero saber es que se posee cuando se están con contacto con los dioses o cuando recordamos las cosas, cuando miramos el gran sol eterno» (19).

Como ha dicho Mosset Iturraspe, nuestro país tiene un gran desarrollo de teorías jurídicas, pero nuestro pueblo desconoce el derecho, no tiene una experiencia jurídica en sus conductas. Hablando de ello Bretch decía que «el abismo entre ella (la ciencia) y ustedes los científicos puede llegar a ser tan profundo que cuando griten de felicidad ante algún nuevo descubrimiento, el eco les devolverá un alarido de espanto universal» (20).

Superar esta brecha es nuestro desafío; como dijimos ut supra, no demos a nuestro narcisismo lo que debemos a la humanidad.

(1) «Tratado de las obligaciones», t. 2, p. 212, Ed. Astrea.

(2) «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo-Perrot, p. 255, 1972, y en «Prueba de la culpa». Rev. LA LEY, t. 99, p. 886.

(3) «Código Civil anotado», t. II, a, ps. 116/7, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979.

(4) «Tratado teórico-práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual», t. I-I-, p. 127, in fine; p. 128, nota 9, p. 129, nota 2).

(5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, «La responsabilidad-exoneración en casos de mala práctica médica (con especial referencia al proyecto de unificación)», J. A., 27/4/88).

(6) Cifr. nuestro RUBINZAL y CULZONI «Responsabilidad civil de los médicos», cap. I y II, 1986.

(7) Cifr. «Responsabilidad contractual objetiva», J. A. Bol. 5/4/89; «El acto ilícito», p. 53, Ed. Hammurabi, «Responsabilidad civil del escribano», p. 55; Ed. Hammurabi, «Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos», p. 182, Ed. Abaco.

(8) MOISSET DE ESPANES en el «I Congreso Internacional de derecho de daños», BELLUSCIO en su conocido trabajo sobre este tema y los sanatorios, MOSSET ITURRASPE en «Responsabilidad civil del médico», publicado por Ed. Astrea, ALTERINI y LOPEZ CABANA, en «El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas».

(9) CNFed. Civ. y Com., sala II, Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 74.

(10) CNFed. Civ. y Com., sala II, E. D., t. 102, p. 446; CCiv. y Com., Rosario, sala II, Rep. Rev. LA LEY, t. XL, p. 730; CNCiv., sala C, Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 88.

(11) CApel. CC. San Isidro, sala II, E. D., t. 91, p. 567.

(12) CNCiv., sala D -Rev. LA LEY, T. 1982-C, p. 516, Secc. Jurisp. Agrup., caso 4753-.

(13) MOSSET ITURRASPE, Jorge, «La responsabilidad-exoneración en casos de mala práctica medica», cit.

(14) Se contempló como eximente en el caso fallado por la CNCiv., sala B, el 9/5/85, tratándose de un abogado dependiente del estado. J. A., mayo/87.

(15) TRIGO REPRESAS, Félix A., «Error de diagnóstico y responsabilidad civil del médico» J. A., 20/4/88.

(16) CNCiv., sala A, Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 901; se responsabilizó al médico por falta de pruebas antes del suministro de drogas.

(17) KING, Jospeh, «The law of medical malpractice», Wet Publ, p. 51, 1977.

(18) ECO, Umberto y otros, «La nueva edad media», Alianza.

(19) FOCAULT, Michel, «La verdad y las formas jurídicas», Gedisa.

(20) BRECHT, Bertold, «Galileo Galilei», Ed. municipal Teatro Gral. San Martín, p. 149.

 © La Ley S.A.

Responsabilidad extracontractual. Prescripcion. Cual es la causa fuente de la responsabilidad médica en casos en que el prestador sea el Estado, a través de un hospital público?

Causa fuente de la responsabilidad médica en casos en que el prestador sea el Estado, a través de un hospital público.?

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de setiembre de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Negri, Hitters, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 86.949, «Blasco, Silvia del Valle contra Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios».

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó la sentencia apelada por lo que hizo lugar a la demanda instaurada por Silvia del Valle Blasco contra la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud), con costas a los demandados (fs. 669/684).

Se interpuso, por el letrado apoderado del Fisco de la Provincia, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 690/696 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la acción por daños y perjuicios incoada por Silvia del Valle Blasco contra la Provincia de Buenos Aires, imponiendo las costas a la actora vencida (fs. 583/595).

Apelada la misma la alzada la revocó por lo que receptó la pretensión, con costas a los vencidos (fs. 669/684).

II. Contra ésta, el letrado apoderado del Fisco de la Provincia deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 690/696 vta.).

Denuncia la violación del art. 4023 del Código Civil, por lo que aprecia la existencia de absurdo.

Explica que la relación jurídica existente entre el nosocomio demandado y la actora es de carácter extracontractual, según lo que esta Corte ya resolviera en la causa Ac. 72.067 (sent. del 19-II-2002), por lo que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el art. 4037 del Código Civil.

III. El recurso es procedente.

La cuestión ahora en abordaje es similar a la traída a consideración en la causa Ac. 79.514 (sent. del 13-VIII-2003), oportunidad en la que prestara adhesión al voto del doctor Hitters, por lo que me permito transcribir lo allí expuesto por mi distinguido colega.

«La temática abordada plantea la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de la relación hospital público-paciente y médico-paciente. La dilucidación de esta cuestión resulta relevante a los fines de resolver acerca de la prescripción de la acción promovida, pues si se acepta que la responsabilidad deriva de tal contrato, se aplica el término común del artículo 4023 del Código Civil, en tanto que si se admite su carácter extracontractual, la acción prescribe a los dos años (art. 4037 Código Civil)».

«Tanto desde la óptica doctrinaria como jurisprudencial, se ha tratado de enmarcar la responsabilidad médica, ya sea en el régimen contractual o extracontractual, en base a las circunstancias fácticas del caso, es decir, con un criterio preponderantemente casuístico, existiendo en la actualidad diversos enfoques sobre la materia».

«1. Posturas doctrinarias

En el campo del derecho civil predomina la corriente doctrinal que encuadra esta problemática en el régimen contractual».

«En tal sentido se ha sostenido que siempre que hubiera mediado un previo acuerdo de voluntades entre el galeno y el damnificado para la prestación de servicios por parte del primero a este último, la responsabilidad en que se puede incurrir por tal motivo sólo puede ser «contractual» es decir, derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Con lo cual, el régimen diferente de la responsabilidad extracontractual queda relegado a los casos excepcionales en que el servicio se prestó sin que existiese una previa convención entre el profesional y la víctima (conf Trigo Represas, Félix, «Los nuevos daños» en «Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación», Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, pág. 309 3í ss)».

«No obstante, los autores que coinciden con esta postura, puntualizan numerosas excepciones al régimen contractual, como por ejemplo en caso de que los servicios son requeridos por una persona distinta del enfermo, casos de urgencia, servicios contra la voluntad del paciente, obligación de origen legal, daños reclamados por damnificados indirectos no contratantes, entre otros supuestos (conf Lorenzetti, Ricardo Luis, «Responsabilidad civil de los médicos», t. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 383 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños», Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1998, t. 1, pág. 520 y ss.)».

«Para otros doctrinantes la clasificación señalada es insuficiente y ha dejado de ser útil, pues cada vez en mayor número se presentan conductas que el jurista debe ubicar en uno u otro régimen y que dan lugar a dudas y complicaciones. En el supuesto de responsabilidad médica-sanatorial-institucional son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues siempre habrá una obligación preexistente que el médico debe cumplir cuando interviene en la atención del paciente (conf. Highton, Elena «Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?, «Jurisprudencia Argentina» 1983-III-661)».

«En las antípodas de tal tesitura se encuentra Borda, quien afirma que la responsabilidad civil de los médicos es extracontractual, pues ella no surge de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Agrega que el problema carece de relevancia en lo que atañe al concepto mismo de los hechos que configuran la culpa profesional; pues la obligación contractual asumida por el médico no es otra que un deber de prudencia y diligencia, que es también el fundamento de la responsabilidad extracontractual. En cambio, es importante en lo que respecta a la prescripción (Borda, Guillerino A., «Tratado de Derecho Civil Argentino», Contratos, t. H, Ed. Perrot, Bs. As., 1962, p. 61)».

«En tanto que, desde la óptica iuspublicista se ha afirmado que el nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines esenciales del Estado que justifican su propia existencia (Conf Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., «La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales», «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-429)».

«Así, el Estado tiene el deber jurídico de realizar prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevención de la enfermedad, y a la asistencia -médica y terapéutica- de los pacientes. En consecuencia, nacerá la responsabilidad del Estado, por falta de servicio, si éste no cumple de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos -de modo expreso o implícito- a sus órganos por el ordenamiento jurídico (comprensivo de la Constitución, los tratados, la ley, el reglamento, y los principios generales del derecho), o, simplemente, por el funcionamiento irregular del «servicio», en el caso, la asistencia a la salud de la población (conf. Jeanneret de Pérez Cortés, María, «Responsabilidad del Estado en materia de salud pública», en obra colectiva «Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público», Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, págs. 311 y ss.)».

«En tal línea de pensamiento, el Estado como tal debe a los particulares o administrados funciones esenciales: salud, justicia, educación y seguridad. Estas funciones constitucionales generan una relación muy y especial que en manera alguna es de derecho privado y menos aún contractual. Por tanto, «la relación del Estado a través del hospital público con el administrado, es de derecho constitucional-administrativo y la relación médico-funcionario público con el paciente-administrado, es de derecho administrativo y/o constitucional y la responsabilidad es extracontractual» (conf. Ghersi, Carlos A. y Lovece, Graciela, «Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público (La relación médico-paciente es extracontractual)», «Jurisprudencia Argentina», 1998-11-347)».

«2 Evolución Jurisprudencial

La Corte Suprema de Justicia, desde antiguo ha reconocido la responsabilidad del Estado -nación, provincia, municipio- cuando no se cumple de modo regular la prestación de un servicio, señalando que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución’ (Fallos: 182:5)».

«Por aplicación de dicho criterio jurisprudencial, en las causas ‘Brescia, Noemí Luján c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y Perjuicios’ (fallo del 22-XI-1994) y ‘Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz’ (fallo del 6-VII-1999) se pronunció respecto a la relación jurídica que se entabla entre un hospital público-paciente, señalando que: «Que, tal como lo ha decidido este tribunal en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar servicio -en el caso, de asistencia a la salud a la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare por incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921; 322:1393)».

«Destacando que: ‘ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo de las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos 306:2030; 317:1921; 322:1393)'».

«Como vemos, en los citados pronunciamientos el más Alto Tribunal Federal concluye que la responsabilidad del Estado en el ejercicio de la función atinente al servicio público hospitalario reviste carácter extracontractual».

«En el marco de tales lineamientos jurisprudenciales, la prescripción de la acción de reparación cae en las previsiones del art. 4037, siendo en tal sentido, pacífica la tendencia de la Corte Suprema en cuanto expresa que: ‘El plazo de prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual de la administración es de dos años a partir del momento de producido el daño, conforme al artículo 4037 del Cód. Civil, modificado por la ley 17.711’ (in re, «Molteni, Carlos L. c. Estado Nacional s/ ordinario», sentencia del 29-VI-1989)».

«3. Conclusiones»

«A mérito de lo expuesto, interpreto que la relación del Estado a través del hospital público con el paciente y la relación médico-paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público -derecho constitucional y/o administrativo (art. 75 inc. 19 y 23 Constitución nacional y 368 de la Constitución bonaerense), y consecuentemente la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual, correspondiendo, por ende, aplicar en materia prescriptiva el plazo establecido en el artículo 4037 del Código sustantivo».

«Así pues, como lo sostuve en los precedentes ‘Irrisari’ (Ac. 67.882, sent. del 14-III-2001) y ‘Giménez (L. 71.070, sent. del 23-XII-2003) ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución…, y que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público…’.

Asimismo, en la causa citada expuse que la responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, en cambio, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, vínculo este último que antecede en el tiempo al incumplimiento generador del daño.

La prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia. En efecto, el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a esos fines garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el hospital público y gratuito.

Ha expresado la Corte Suprema de la Nación que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad («Fallos», 322-1402; y sus citas, 306-2030 y 317-1921).

Por consiguiente juzgo que la sentencia en crisis ha aplicado erróneamente el plazo de prescripción de la acción promovida, correspondiendo así revocar dicho fallo en cuanto decidió subsumir el término de marras en el art. 4023 del Código Civil y declarar que corresponde aplicar el plazo de dos años previsto en el art. 4037 del citado cuerpo legal, haciendo lugar a la excepción interpuesta, por lo que se rechaza la acción, con costas de todas las instancias a la accionante vencida (arts. 68, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Roncoroni, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Como tuviera oportunidad de votar en la causa Ac. 72.067 (sent. del 19-II-2002), el vínculo jurídico existente entre hospital público -paciente y médico paciente- es de naturaleza extracontractual.

Todo aquel que cumple con la obligación de prestar un servicio de índole público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular. Ello encuentra su fundamento en el art. 1112 del Código Civil que alude a los funcionarios públicos que no cumplen sino de una manera irregular las funciones que le son impuestas legalmente (C.S.J.N., «Jorge Fernando Vadell c. Provincia de Buenos Aires, sent. del 18-XII-1984).

El art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones y responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título «De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos».

De la misma norma surge que la responsabilidad del Estado, actuando como persona jurídica, deviene por el hecho de los funcionarios públicos de los que se sirve para el cumplimiento de sus funciones y ello se encuentra enmarcado en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual (conf. arts. 1107 y siguientes del Código Civil).

El carácter de funcionario público del médico no resulta controvertido. Ello se deriva de la existencia de una relación de empleo público sin que sea determinante para su configuración ninguna otra circunstancia como la retribución, la permanencia prolongada en el cargo, la fuente de designación o la distinción jerárquica (conf. Ghersi Carlos y Lovece Graciela «Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público; la relación médico-paciente es extracontractual»).

Todo ello otorga la razón al recurrente. La responsabilidad del Estado en el ejercicio de la función atinente al servicio público hospitalario reviste carácter extracontractual y por ende corresponde aplicar para la acción por responsabilidad de la administración el plazo de prescripción previsto en el art. 4037 del Código Civil.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Hitters y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose el fallo impugnado, y haciéndose lugar a la defensa de prescripción, se rechaza la demanda, con costas en todas las instancias a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.