Debe responder el médico cirujano por la impericia del anestesista?“Saldañá, Hermindo y Lucía E. Canteros c. Mariano Veller, Fabián Vallejos, Medicom Internación S.A. y O.S.E.C.A.C.” Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes

Debe responder el médico cirujano por la impericia del medico anestesista? Responsabilidad Legal del medico anestesista y Médico Cirujano. “Saldañá, Hermindo y Lucía E. Canteros c. Mariano Veller, Fabián Vallejos, Medicom Internación S.A. y O.S.E.C.A.C.”

Introducción al tema:

El art. 22 de la ley 17.132 prescribe que

“Las anestesias generales y regionales deberán ser indicadas, efectuadas y controladas en todas sus fases por médicos, salvo casos de fuerza mayor.

En los quirófanos de los establecimientos asistenciales oficiales o privados, deberá llevarse un libro registro en el que conste: las intervenciones quirúrgicas efectuadas, datos de identificación del equipo quirúrgico, del médico a cargo de la anestesia y del tipo de anestesia utilizada.

El médico anestesista, el jefe del equipo quirúrgico, el director del establecimiento y la entidad asistencial, serán responsables del incumplimiento de las normas precedentes…”

En principio el Medico cirujano responde por sus dependientes y es el responsable de los intervinientes en el acto quirúrgico pero una posición doctrinaria y jurisprudencial entiende que el médico anestesista es un profesional con autonomía científica y técnica, por lo que corresponde limitar la responsabilidad del cirujano, jefe del equipo quirúrgico, si se acredita que el daño se produjo por exclusiva culpa del anestesista.

En el siguiente fallo se trataran asimismo los siguientes temas

Responsabilidad del anestesista ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?

El doctor Farizano dijo:

I. A fs. 1189/1200 la Excma. Cámara hizo lugar en parte a la demanda por daños promovida, desestimándola en cuanto dirigida contra el médico cirujano doctor Fabián César Vallejos y condenando al médico anestesista doctor Mariano José Veller, a Medicon y Asociados SRL, a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles y a San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros — esta última en la medida del seguro—  a abonar a los actores la suma de $ 110.823 a título de reparación de gastos médicos, pérdida de chance y daño moral. Contra dicha sentencia, los demandantes (fs. 1208/1216 vta.), la O.S.E.C.A.C. (fs. 1220/1232), Medicon Asociados SRL (fs. 1235/1253 vta.) y el doctor Mariano José Veller (fs. 1255/1264) dedujeron los sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de la ley en examen.

II. Las vías de gravamen se hicieron valer dentro del plazo, con satisfacción tanto de las cargas técnicas de la expresión de agravios como de la económica del depósito — con excepción de los litisconsortes activos, que actúan con beneficio de litigar sin gastos concedido— , e impugnan una sentencia definitiva. Consecuentemente, siendo admisibles, paso a juzgar acerca de su mérito o demérito.

III. Dada la diversidad de cuestiones propuestas en los recursos deducidos, elementales razones de lógica y economía procesal indican que deben considerarse en primer término las que conciernen a la responsabilidad atribuida a los distintos litisconsortes pasivos, para luego tratar, en su caso, los aspectos atinentes a la composición y magnitud del resarcimiento.

IV. L. S., un niño de dos años y cuatro meses de edad, fue sometido a una intervención quirúrgica por hernia inguinal el 03/01/98 en la Clínica Medicón y Asociados SRL, participando como médico cirujano el doctor Fabián César Vallejos y como médico anestesista el doctor Mariano José Veller, con la cobertura social de O.S.E.C.A.C. Se trataba de una operación simple y programada (no de urgencia). Y la evaluación previa había determinado que el niño — de buen desarrollo óseo y muscular, y en buen estado de nutrición—  no presentaba en su organismo alteración alguna que tornara riesgosa la operación. No obstante, de la sala de operaciones L. salió en coma, y tras once meses de agonía falleció.

V. La Cámara a quo consideró acreditada la relación causal entre el desenlace final del niño y la mala praxis del médico anestesista.

Narró que, según fue admitido por las partes, durante la operación L. S. sufrió un paro cardiorrespiratorio o, al decir del demandado Veller, una crisis de depresión circulatoria por bioquicardia extrema, durante siete minutos. Por sugerencia del anestesista se detuvo la cirugía y todo el equipo médico interviniente se abocó a la resucitación del pequeño.

Puso de resalto que según las propias manifestaciones del anestesista (en su parte médico glosado a fs. 89 del expediente penal 33596 p/cuerda), la depresión circulatoria sufrida por el menor se debió probablemente al inhalatorio (halatano). Por otra parte, en la hoja de anestesia (glosada a fs. 88 del expte. penal) se aprecia que tras el inicio de la administración del anestésico Halatano, a partir de las 10.20 hs. aproximadamente el pulso del pequeño empezó a caer interrumpidamente hasta que alrededor de las 10.50 hs el pulso ya cayó casi totalmente, oportunidad en que recién el anestesista cierra la administración del Halatano.

Evaluó asimismo el tribunal a quo la ausencia de registro en el parte anestésico de la dosis de halatano que fuera suministrada al paciente niño. Señaló que la perito y hasta el propio consultor técnico del demandado Veller expresaron que los porcentajes y/o cantidades de las drogas utilizadas durante una intervención quirúrgica deben ser consignados en la ficha confeccionada por un anestesiólogo. Y destacó la importancia de este registro, señalando que según informara la perito anestesióloga una de las causas de paro cardíaco respiratorio infantil relacionado con anestesia es, precisamente, el suministro de una dosis inapropiada. De tal grave omisión en el parte médico, extrajo presunción en contra del anestesista. Con lo cual, faltando prueba de ausencia de culpa del médico, el sentenciante concluyó en la declaración de responsabilidad. Actuó también el sistema de la carga probatoria dinámica o el estándar del «favor probaciones», explicitando que dadas las circunstancias del caso, donde el apuntado obrar omisivo del anestesista ha impedido, entorpecido o dificultado a los actores la prueba de la culpa del galeno, corresponde la solución excepcional de desplazar la carga probatoria hacia el profesional.

VI. El codemandado Veller imputa arbitrariedad a dicho pronunciamiento. Dice estar probado que obró en forma absolutamente correcta durante la operación efectuada al menor S. Y argumenta que de todos modos, no se puede válidamente imputar la muerte del niño a su obrar médico, pues la prueba pericial señala que la causa del fallecimiento fue un paro cardiorrespiratorio producido por íleo paralítico por peritonitis.

VII. La insuficiencia del primero de los agravios es clara. Limitarse a argüir que lo resuelto por el sentenciante está contradicho por las pruebas, sin concretar, siquiera aproximadamente, cuáles serían o son esas pretensas fuentes de prueba, importa una mera aserción genérica, que no alcanza el nivel técnico mínimo que requiere una expresión de agravios. Máxime en los términos del carácter rogado y extraordinario del recurso de inaplicabilidad de la ley, que reposa en el estándar de que la Casación por absurdo — o, por arbitrariedad fáctica—  es un remedio excepcional para casos extremos (De la Rúa, Fernando, «La Casación en el derecho positivo argentino», p. 385, N° 134; Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación», p. 348, N° 128 y sigtes.; Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos Procesales…», 2ª ed., t. II, p. 610; CSJN; Fallos: 302:175; 308:986; entre muchos otros), de lo cual se deriva que es la parte que lo alega quien debe mostrar la existencia del absurdo y no el Superior Tribunal explicar por qué no se configura (ver igual doctrina de la Suprema Corte Bonaerense en causa L32.901, del 15/5/84; Ac. 36.484 «Paalucci Aldo y otro c. Sigal, Osvaldo», 2/12/86, DJBA, 132-37p/c).

VIII. En cuanto al segundo agravio según el cual de todos modos no habría relación de causa a efecto entre esa su culpa médica declarada o presumida por los jueces a quo y la muerte del niño S., las pruebas y elementos de juicio del proceso verifican los hechos siguientes.

a) Debido a la descompensación circulatoria que sufrió durante el intraoperatorio, consistente en la disminución de la frecuencia cardiaca seguida de falta de pulso y latidos durante 8 a 10 minutos, L. A. S. fue reanimado pero con casi nula recuperación neurológica. Estos son factos espontánea y expresamente admitidos por Veller durante su declaración de imputado en la causa criminal (fs. 67/68 vta. del expte. 33596 p/cuerda).

b) No superado el déficit neurológico con que el pequeño paciente abandonó el quirófano, sino, antes bien, presentando una «recuperación anestésica desfavorable» (confr. historia clínica de «Medicón Internación» a fs. 86 del expediente 33.596), el doctor Veller pidió interconsulta con una pediatra de la Clínica (confr. declaración de imputado a fs. 67/68 vta. del expte. 33.596). La pediatra procedió a examinar al niño en presencia de los doctores Vallejos y Veller, encontrándolo en coma y necesitado de asistencia respiratoria mecánica (informe médico a fs. 93 del expte. 33.596). Por lo que los citados facultativos decidieron la derivación de urgencia del niño a un centro de mayor complejidad, partiendo en ambulancia, a las 18.30 hs. aproximadamente del mismo 3/1/98 en que fuera operado, hacia la Clínica del Niño de esta ciudad capital (confr. historia clínica e informe médico a fs. 86 y 93 del expte. 33.596).

c) L. A. S. ingresa a la Clínica del Niño a minutos de empezado el día 4 de enero de 1998 (hora 0.25). Al ingreso ya se constata a un enfermo en grave estado de salud, con riesgo de vida (confr. registro de la «Clínica del Niño» a fs. 12 y vta del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos»). En coma, con convulsiones tónicas generalizadas, quejido permanente audible a distancia, desviación de la mirada hacia arriba, cocleo palpebral, trastorno respiratorio, Glasgow 5/7, y un diagnóstico presuntivo de daño neurológico (confr. registro de la Clínica del Niño a fs. 7 del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos»).

d) Los partes médicos y neurológicos diarios respecto del estado de salud del pequeño L. durante su internación por meses en la Clínica del Niño de la ciudad de Corrientes (fs. 12/25 y 26/41 del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos») confirmaron el diagnóstico inicial: encefalopatía — daño neurológico—  pos quirúrgico de hernia inguinal. Permanece con asistencia respiratoria por más de 10 días; una tomografía axial computada de cerebro evidenció atrofia cerebral central y cortical (fs. 33 del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos»), la alimentación del niño era llevada a cabo mediante sonda nasogástrica, apertura manual permanente de mandíbula y constante movimiento de lengua; el 30 de enero se realizan potenciales evocados auditivos y visuales, resultando la franca alteración por lesión protuberancial y mesencefálica (fs. 28/31 del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos»); el 7/2/98 el médico neurólogo deja constancia que el paciente se halla en mal estado, con trastornos respiratorio, hipertermia, y neurológicamente igual; el 9/2/98 comienza con picos fiebre, y la temperatura del niño trepa el 16/2/98 a los 39°. Prosiguen los días con el pequeño en estado de coma, y el 13/3/98 ya se consigna que se halla muy dañado neurológicamente. El parte del 1/4/98 da cuenta de «niño neurológicamente con mala evolución», «muy dañado», el del 21/4/98 de un «niño en mal estado clínico neurológico». En el parte del 23/4/98 ya hay constancia de un «abdomen algo distendido», y en el del 26/5/98 de un «abdomen distendido».

e) Como consecuencia del daño neurológico que sufriera, el cuadro psicomotriz del pequeño S. era una cuadriplejía espástica severa. Ello dio lugar a un tratamiento en el Instituto de Rehabilitación para Niños Especiales, que comenzó el 16 de marzo de 1998. La terapia perseguía lograr disminuir el hipertono y la marcada asimetría, dar alternativas para el posicionamiento y el traslado del menor, intentar la normalización de su sensibilidad oral tan alterada, recuperar el reflejo de deglución, y brindar a sus padres información y asesoramiento sobre el manejo cotidiano del niño L. S. concurrió al tratamiento hasta el 12 de junio de 1998, fecha en que se lo traslada al Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires en búsqueda de interconsultas. Con el compromiso de proseguir a su regreso con el tratamiento, que no pudo concretarse por el fallecimiento del menor poco tiempo después (confr. informe del Instituto de Rehabilitación para Niños Especiales, a fs. 122/123 del expte. 33596).

f) Hacia fines de mayo de 1998 el niño proseguía en un mal nivel neurológico, sin seguimiento ocular, con pupilas esocónicas, cocleo palpebral presente. Y dinámicamente desmejorado, «adelgazado». Todo ello puede leerse en la nota que el 18/05/98 su médico neurocirujano remite a la Osecac, donde el galeno dice de L. S. que, «en suma se trata de un enfermo en etapa secular de una encefalopatía hipóxico isquémica» (fs. 42 del «Incidente de Secuestro de Documentos Médicos»).

IX. Ergo, frente al plexo probatorio del caso, hablar de «peritonitis» como causa del deceso del niño L. S. para en base a ello sostener que no fue entonces la culpa en el obrar del anestesista la que ocasionó los perjuicios, encierra una afirmación desacomodada con la relación de causalidad en la responsabilidad civil. El derecho argentino consagra la teoría de la causalidad adecuada (art. 906 Código Civil, introducido por la ley 17.711; Compagnucci de Caso, Rubén H. «Responsabilidad Civil y relación de causalidad», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 17 y sigtes.; Goldenberg, Isidoro H. «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, Buenos Aires 1984; y sobre la causalidad y la responsabilidad médica ver, por ejemplo, Mosset Iturraspe, «Responsabilidad civil del médico», p. 247 y sigtes.; Lorenzetti, «Responsabilidad civil de los médicos», p. 253 y sigtes.; Andorno, «La responsabilidad médica», Zeus, t. 2.D, ps. 117 a 119). De acuerdo con dicha tesis, ya declarado que L. S. sufrió daño cerebral por el obrar culposo del anestesista durante su operación quirúrgica menor, y, probada la gravedad y extensión de dicha lesión, como las complicaciones y el desmejoramiento que el pequeño fue experimentando a resultas de aquella, el posterior deceso del niño aparece como consecuencia adecuada del hecho del médico. Acerca de la causa que determinó el fallecimiento del menor, la perito se limitó a remitir al protocolo de la autopsia que dice «Causa de muerte: paro cardiorrespiratorio no traumático producido por íleo paralítico de peritonitis». No es entonces ese aserto una contraprueba que destruya o descarte el nexo causal para declarar la responsabilidad del anestesista. Encerrado el dictamen de la experta en la afirmación del motivo final de la muerte, de la peritación ni de prueba alguna surge que el mentado íleo paralítico por peritonitis no haya sido un natural — o mejor, adecuado—  resultado del grave y cada vez más comprometido estado de salud del pequeño tras la lesión sufrida durante su intervención quirúrgica. Entre la muerte de L. y la peritonitis hay indudablemente inmediatez física. Pero así como la causa física no coincide con la jurídica (confr. Mosset Iturraspe, ob. cit., ps. 249 y 250) en el caso la mediatez trascendente descansa en la mala praxis del médico, al cual el daño a la vida no aparece ajeno sino, antes bien, guardando una comprobada y adecuada relación de causalidad.

X. Y en otro orden, el tribunal a quo habló de presunción de culpa y de inversión del onus probandi en el caso. Y lo hizo ponderando que el propio doctor Veller había reconocido — durante su declaración en la sede penal—  al agente anestésico (halatano) como probable causante de la grave depresión circulatoria por braquicardia extrema sufrida en plena cirugía por el paciente que ingresara sano al quirófano, y que en el parte anestésico no se consignó, entre otras cosas, el importantísimo dato de la cantidad de halatano que se suministrara al pequeño S. De allí, siquiera puede valer como agravio la afirmación según la cual se desconocería si el accidente ocurrido durante la cirugía se debió a un error del anestesista o a un efecto legal que actuaría como caso fortuito. Es que, al no impugnar dicho aserto los presupuestos fácticos de los que partió el sentenciante para concluir presumiendo que el niño sufrió la grave depresión circulatoria (braquicardia extrema) como consecuencia del suministro de una dosis inapropiada de halógeno, y permanecer en consecuencia firmes dichos razonamientos, va de suyo que aún acordando con la recurrente que no existe certeza en punto a si fue el hecho del anestesista o bien la mera reacción del organismo del niño lo que causó tal depresión circulatoria, la solución jurídica no podría ser otra, por efecto propio de la presunción judicial o inversión del onus probandi, que la de responsabilizar al médico.

XI. Los esposos S. entienden arbitraria la declarada falta de responsabilidad del cirujano Fabián C. Vallejos. Expresan que sea en la orbita contractual sea en la extracontractual también ese litisconsorte pasivo debe responder por el hecho dañoso. Argumentan que en cuanto jefe del equipo médico que operara a L., debe asumir las consecuencias del obrar culposo en la emergencia del anestesista. Y que por no haber contado con un médico cardiólogo en el quirófano ni haber estado funcionado al tiempo de iniciar el acto quirúrgico el oxímetro de pulso y el electrocardiógrafo, también su práctica personal es reprochable.

XII. Parte de esos agravios resulta inadmisible. A fs. 5 y vta. y 25/53 obran la demanda y su ampliatoria, y en estos escritos postulatorios básicos del primer grado no se afirmó ni la ausencia de un médico cardiólogo en el quirófano ni la falta de funcionamiento del oxímetro de pulso y electrocardiológico. Es claro entonces, que el Superior Tribunal no podría fallar exponiendo por fundamentos esos factos sin afección de los principios de congruencia y contradicción, por los cuales —  recordemos—  ninguno de los jueces en sus diversos planos horizontales puede válidamente conocer de otros hechos que aquellos que la parte actora afirmó en la demanda y en función de los cuales la demandada se defendió.

XIII. En cuanto a la pretensa responsabilidad del cirujano por el obrar del anestesista integrante del equipo quirúrgico, es obvio que los actores alegan una doctrina que surgió hace tiempo en Pennsylvania, conocida como la tesis del capitán del barco (confr. Rico-Pérez, Francisco, «La responsabilidad civil del farmacéutico», Ed. Trivium, Madrid, 1984, fs. 125 a 127). En primer lugar, advertimos que en la actualidad dicha teoría se encuentra morigerada, matizada e, incluso, convive con otras (confr. Bueres, Alberto, «Responsabilidad civil de los médicos», Ed. Hammurabi, 2ª ed., v. I p. 90 y sigtes.). Por otra parte — y esto es lo que debe quedar muy claro para un derecho realista y no meramente basado en dogmas—  es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la responsabilidad de un cirujano por el obrar del anestesista integrante del equipo quirúrgico no es cuestión que pueda postularse en términos abstractos o dogmáticos, sino en todo caso según las concretas particularidades del asunto. Así, en el precedente «Verón, Nilda c. Omar Krauss y otros s/daños y perjuicios» sentencia del 23/4/2002, el Máximo Tribunal declaró que queda descartada culpa del cirujano en la elección del especialista en anestesiología si — como acontece en el caso—  ha convocado a un especialista con matrícula habilitante y años de experiencia profesional (confr. currículo vital del doctor Mariano J. Veller a fs. 36/66 del expediente 33596 p/cuerda), sin antecedentes de mala praxis. A su turno, desde Fallos: 321:473 el más Alto Tribunal tiene dicho que la autonomía científica y técnica que caracteriza a la función del anestesista obsta al establecimiento de una relación de subordinación con el cirujano, quien carece de facultades para ejercer control o vigilancia respecto de los actos propios de otra incumbencia profesional. De manera que si el grave daño producido se debió a una incorrecta técnica de aplicación de la anestesia por parte del especialista en anestesiología y nadie controvirtió que el anestesista actuara en forma autónoma del cirujano salvo en los aspectos de coordinación, no resulta reprochable excluir la responsabilidad civil del cirujano o jefe del grupo médico que realizó la operación.

Restaría por precisar a los padres del niño S. que no contradice lo expuesto la solución que en tiempo reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación acordó al sentenciar la causa «Bustos Ramón Roberto c. La Pampa Pcia. de y otro s/Daños y Perjuicios». En dicho pronunciamiento del 11/07/06, el Máximo Tribunal responsabilizó al cirujano por el daño causado como consecuencia del olvido de gasas en la humanidad de un paciente operado. Hipótesis fáctica y jurídicamente diferente a la del caso, toda vez que mientras respecto de las estrictas incumbencias profesionales de un anestesista la Corte declara que el cirujano carece de facultades de control o vigilancia, ya con respecto del personal que ejecuta las órdenes del cirujano como su auxiliar sí reconoce que éste tiene poder de control y por ende responsabilidad.

XIV. Despejada la culpa del médico anestesista, se torna inexcusable la responsabilidad de la clínica y de la obra social al quedar de manifiesto la violación del deber jurídico de seguridad a cargo de dichos entes.

Los establecimientos asistenciales prevén y desarrollan una organización para la presentación del servicio de salud. Las obras sociales tienen como obligación primordial asegurar la asistencia médica directa a sus afiliados. Sobre ambos entes pesa la obligación tácita de seguridad consistente en evitar toda deficiencia en el servicio médico prestado (Bustamante Alsina, «Responsabilidad Civil», p. 468; Bueres, Alberto J., «Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos», p. 26; y sigtes., Vázquez Ferrreyra, «La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley de contrato de rebaja», Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re «M. P. v C. C» 22/12/92, JA, boletín del 14/VII/93; p. 57, etc.).

En la causa sub examine, la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) contrató a terceros (profesionales y nosocomios) para que provean la asistencia médica de sus afiliados (confr. instrumento de fs. 195/205). Se está frente a la típica figura jurídica del art. 504 del Código Civil, en la normativa de la estipulación por otro, ya que todo ese andamiaje contractual está dirigido a que el afiliado (que hasta el momento en que acepta hacer uso del beneficio recabando la prestación médica era un tercero indeterminado) pueda tener acceso a la prestación médica estipulada a su favor, sin inconvenientes. Consecuentemente, el recurso extraordinario deducido no delata error de derecho en la declaración de responsabilidad de la Osecac por la defectuosa prestación médica del anestesista incorporado a sus cartillas. La alegada imposibilidad de controlar personalmente a los prestadores no resulta un facto eximente, sin perjuicio, claro está, de la acción de regreso que pudiera corresponder a la obra social frente al responsable primario.

A su turno; sea sobre la base de la tradicional teoría enarbolada por Belluscio, según la cual los centros asistenciales responden por el ineficiente actuar de los médicos por razones de justicia distributiva, dado el aprovechamiento económico que obtienen las entidades médicas y que de común es la finalidad por ellas perseguida (ánimo de lucro), o sea sobre la base de la tesis más cercana en el tiempo que, por motivos de respeto a la persona y la necesidad de protección a la parte más débil de la relación, el consumidor de asistencia galénica, gira en torno a la idea de un «deber de garantía» o de una «obligación tácita de seguridad», el agravio de Medicon Internación no procede. En primer lugar es discutible hoy en día que el anestesista del caso no haya sido un dependiente de Medicón Internación SA. Actualmente, la doctrina y jurisprudencia conceden en la materia una mayor latitud al concepto de dependencia, noción que no supone ya la presencia indefectible de un nexo negocial o de una relación que exige vigilancia o imposición de autoridad efectivas, sino que se configura toda vez que media una autorización al médico, concedida por el centro asistencial, para obrar (de esta forma cobró cuerpo la dependencia transitoria u ocasional de la que hablan los autores; confr. Parellada, «Responsabilidad y dependencias en Derecho de Daños – Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe», p. 456 y sigtes.; Alterini-Ameal-López Cabana, «Curso de Obligaciones», Bustamante Alsina, «Teoría general de la responsabilidad», 944 a 947, fs. 291 a 292 etc.). De todos modos — y esto ya sella la suerte adversa a la protesta de Medicón—  aun cuando no hubiese existido dependencia — jurídica, técnica ni económica del doctor Veller para con ella— , su responsabilidad civil por la falla médica del anestesista surge de la infracción a la obligación tácita de seguridad a cargo del ente asistencial (confr. despacho de las «Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal» Junín, 1990, suscripto por los doctores Bueres, Zavala de González, Parellada, Andorno, Goldenberg y Vázquez Ferreyra, entre otros).

XV. Corresponde ahora considerar los agravios atinentes a la composición y magnitud del resarcimiento.

Cuestionan las partes, en primer término, el rubro «pérdida de chance», nomen bajo el cual el tribunal a quo cuantificó en la suma de $ 30.000 el perjuicio por la frustración de los esperables beneficios económicos que L. S. hubiera brindado a sus padres. Según el codemandado Veller se trata de una condena improcedente pues, a su entender, el afirmar que la muerte de un menor importa la frustración de una ayuda material a sus padres significa partir de un escenario subjetivado para proyectarlo a futuro en un plano de total aleatoriedad y falta de certeza. A su turno los actores se quejan del quantum de la condena, aduciendo que la Cámara omitió considerar el monto actualizado de un salario básico, que al tiempo de los hechos no eran una familia indigente sino que fueron las secuelas derivadas del acto quirúrgico las que llevaron a la célula familiar a perder todo, con la venta de todas sus acreencias comprensivas de una pequeña explotación agrícola ganadera y semovientes que les daba la independencia económica con la que hoy ya no cuentan, y que tampoco ponderó la Alzada que al momento del hecho dañoso motivante de la muerte de su hijo, los ingresos de H. S. superaban los $ 1.000.

En punto a la suma de $ 80.000 establecida por el a quo a título de indemnización del daño moral, el codemandado Veller afirma que es exagerada, y los actores que es ínfima para reparar los padecimientos soportados durante los once meses que duró la agonía de su hijo.

Con respecto a la suma de $ 823 que la Alzada ha condenado a pagar en concepto de reparación de gastos médicos, el codemandado dice que la procedencia de dicho rubro estaría contradicho por prueba que verificaría que los honorarios médicos para el tratamiento del menor en el Instituto de Rehabilitación Leopoldo Mandic fueron solventados por Osecac. Por su parte, los actores alegan que es arbitrario que los sentenciantes reduzcan la suma de $ 5.423 demandada por gastos médicos a la cifra irrisoria de $ 823 en función del recibo del Instituto Mandil, sin tener en cuenta que los once meses de agonía de L. S. demandaron sin duda todo tipo de gastos médicos, farmacéuticos y de materiales descartables, amén de los traslados al Hospital Italiano de Buenos Aires, luego al Corrientes — Capital—  y aún a Paso de los Libres y Bompland.

XVI. No es dable evitar una honda perturbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reduciéndola a valores crematísticos. Más, la supresión de una vida ocasiona, aparte del desgarramiento afectivo propio del daño moral, indudables efectos de orden patrimonial. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente valoración de la vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sobre su patrimonio sufren aquellos que eran destinatarios de parte de los bienes económicos que el extinto producía o podría producir (CSJN Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 322:1393, entre muchos otros).

XVII. De ahí que la estimación como la cuantificación que el tribunal a quo hiciera de ese particular daño no autorice a predicar, al menos con el corset que imponen los agravios expresados, existencia de error de juzgamiento.

La pérdida de L. S., como la de toda vida humana, irroga aún tratándose de un niño de tres años al momento de su deceso, un perjuicio patrimonial bien concreto para sus padres. En el curso normal y ordinario de las cosas, los menores son futuros sostenes, tanto en el orden afectivo como económico, de sus progenitores. Con mayor razón si se trata de gente de humilde condición. Así, la ratio juris de la indemnización acordada por la muerte del hijo que no había alcanzado la edad en que una persona se torna económicamente productiva está dada por la frustración definitiva de la posibilidad de que en el futuro aquél pudiera ayudar económicamente a sus padres. Es decir, el daño consiste en la pérdida de la chance. Y esto respondo al codemandado quejoso, es un daño cierto y actual, pero — y con ello doy respuesta a los esposos S.—  que no se identifica con el eventual beneficio económico frustrado, sino que tiene un valor propio determinable — como lo hizo el tribunal de la anterior instancia—  según criterios prudenciales en función de las particularidades del caso.

XVIII. Para decidir como lo hizo en punto al rubro «gastos médicos», la Cámara ponderó que el costo del tratamiento de rehabilitación a que fue sometido el niño en el Instituto Leopoldo Mandic de Corrientes ascendió a la suma de $ 1.003, de los cuales sólo fueron abonados $ 823; y que la internación del pequeño en la Clínica del niño fue a cargo de Osecac. Estos razonamientos del a quo, en cuanto prescinden de la paralela consideración de otro antecedente fáctico conducente de la causa, cual es el hecho de que el niño S. fue atendido en el Hospital Italiano de la Ciudad de Buenos Aires, revelan la deficiencia grave de una omisión o falencia en la apreciación de factos decisivos para la justa solución del caso.

La víctima — y en su caso, los padres de L.—  han estado en todo el derecho de procurar la atención de su salud en el establecimiento médico de mayor prestigio aun cuando, como el Hospital Italiano, no funcione gratuitamente.

Ergo; en la indemnización debió incluirse una suma en concepto de los gastos médicos y de farmacia solventados durante la atención del pequeño en el Hospital Italiano, al ser notorio que tales erogaciones en ese establecimiento asistencial no son por cierto gratuitas sino asaz costosas. Desenvolviendo reflexiones similares, la jurisprudencia de tribunales casatorios del país tiene declarado que demostradas las lesiones y el tratamiento de sanatorio del damnificado, debe presumirse la existencia de erogaciones por medicamentos y asistencia médica, aunque no se encuentre probado el importe de ellas (SCBA, AyS, 1976-I-549; DJBA, 117-197; 118-74, etc.). Esta es, por otra parte, la solución que corresponde por aplicación de la norma establecida en la última parte del art. 165 del ordenamiento procesal.

En suma, no es posible consignar como causa de reparación los gastos de traslado y estadía con motivo de la internación del menor en un lugar distinto de su domicilio. Los actores no afirmaron esos hechos como causa de demandar y, entonces, se impone aquí el principio de congruencia, derivación a su vez de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

En suma; a la cantidad ya establecida por el a quo en concepto de gastos médicos, debe agregarse la correspondiente a los de atención médica y de farmacia durante la internación del menor en el Hospital Italiano. Rubro este último para el cual, en función de una estimación prudente y morigeradora al tratarse de un paciente afiliado a la Osecac, se fija la suma de $ 1.000.

XIX. Respecto de la cuantificación del daño moral, la protesta del codemandado — levantada con la aserción genérica de ser exorbitante—  no se encuentra fundada. En cuanto a la de los actores la determinación en $ 80.000 del quantum del daño moral de los demandantes por el fallecimiento de su hijo, merece reproche. La Corte Suprema de Justicia de la Nación concede a cada uno de los hijos, para compensarles la lesión a sus afecciones causada por la muerte del progenitor, la suma de $ 100.000 (confr. vgr. sentencia del 21/5/2002 in re «Camargo, Martina y otros v. Provincia de San Luís y otra»). Ergo, si el fallecimiento de un hijo constituye el mayor menoscabo de índole espiritual imaginable, debió ponderarse el dato objetivo proveniente de la jurisprudencia del Máximo Tribunal para elevar, en vez de disminuir, con relación a él, el precio del daño doloris en el concreto caso. Por lo mismo, y ya en ejercicio de la jurisdicción positiva, estimo justo establecer respecto de este rubro un importe de $ 125.000 para cada uno de los padres del niño víctima.

XX. En cuanto a las costas, los gastos causados para y por la defensa del médico cirujano demandado deben ser solventados por la actora pues, vencida en su pretensión respecto del citado litisconsorte, se impone la tesis objetiva del art. 68 del ordenamiento procesal.

En cambio, las restantes costas causídicas deben ser distribuidas, atendiendo la extensión de los recíprocos vencimientos, en un 80% a los otros codemandados y en un 20% a los demandantes. Los accionados negaron la procedencia de la pretensión haciendo cuestión, inclusive, de su legitimación pasiva. De modo que aunque la suma de dinero demandada no fue acogida en su totalidad, aquellos justiciables resultan mayormente derrotados frente a las condenaciones de la sentencia. Sin que pueda hablarse de pluspetición inexcusable en el caso, pues la pluspetitio no se configura por la sola desproporción entre lo reclamado y lo otorgado si el adversario no reconoció oportunamente la pretensión hasta el límite que después ha acogido la sentencia (CPC art. 72).

XXI. Responsabilidad del anestesista. En conclusión;

por las razones expuestas y si este voto resultase compartido con la mayoría necesaria corresponderá rechazar los recursos extraordinarios de los litisconsortes pasivos y hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de la ley de la parte actora. Para en mérito de ello, dejar sin efecto la sentencia de Cámara en cuanto al monto fijado para reparar «gastos médicos» y daño moral, y su condena en costas, estableciendo las sumas de $ 1.823,00 y $ 250.000 como respectivas cuantías de esos rubros, e imponiendo las costas causídicas — con excepción de las devengadas por la intervención del médico cirujano demandado—  en un 80% a los restantes litisconsortes pasivos y en un 20% a la parte actora. Con costas devengadas de cada uno de los recursos extraordinarios de los demandados a cada recurrente vencido, y las causadas por el recurso extraordinario de la actora en un 90% a cargo de esos recurridos y en el 10% restante a cargo de su parte. Emplazando a los letrados intervinientes a acreditar su condición ante la AFIP dentro del 5° día, bajo apercibimiento de regularse sus honorarios en la calidad de monotributistas.

El doctor Semhan dijo:

Que adhiere al voto del doctor Farizano, por compartir sus fundamentos.

El doctor Niz dijo:

Que adhiere al voto del doctor Farizano, por compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: 1°) Rechazar los recursos extraordinarios de los litisconsortes pasivos y hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de la ley de la parte actora. Para en mérito de ello, dejar sin efecto la sentencia de Cámara en cuanto al monto fijado para reparar «gastos médicos» y daño moral, y su condena en costas, estableciendo las sumas de $ 1.823,00 y $ 250.000 como respectivas cuantías de esos rubros, e imponiendo las costas causídicas — con excepción de las devengadas por la intervención del médico cirujano demandado—  en un 80% a los restantes litisconsortes pasivos y en un 20% a la parte actora. Con costas devengadas de cada uno de los recursos extraordinarios de los demandados a cada recurrente vencido, y las causadas por el recurso extraordinario de la actora en un 90% a cargo de esos recurridos y en el 10% restante a cargo de su parte. 2°) Emplazar a los letrados intervinientes a acreditar su condición ante la AFIP dentro del 5° día, bajo apercibimiento de regularse sus honorarios en la calidad de monotributistas. —  Eduardo A. Farizano. —  Guillermo H. Semhan. —  Fernando A. Niz.

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