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Responsabilidad del cirujano, Sobre su Equipo y sobre acto quirúrgico. fallo :Contaminación de la herida cortante durante el acto quirúrgico. Responsabilidades por conductas propias directas y responsabilidades por conductas de otros, indirectas.

Responsabilidades por conductas propias directas y responsabilidades por conductas de otros, indirectas.Infección que considera imputable a la contaminación de la herida cortante durante el acto quirúrgico

Sintesis:

Control y dominio del acto quirúrgico

Durante el acto quirúrgico, el cirujano tiene el control de su equipo, (vgr: en cuanto al manejo de los tiempos movimientos, roles, funciones, etc). Por ello, tiene responsabilidades por conductas propias directas y responsabilidades por conductas de otros, indirectas.  En este último caso resulta aplicable el régimen de responsabilidad del principal por hechos de sus dependientes (conf. art 1113, primer párrafo, Código Civil)

La evolución del caso y la complicación séptica sólo se explican por la inserción durante el acto operatorio de gérmenes o bacterias que llevados en materiales quirúrgicos inconvenientemente esterilizados o pertenecientes al ámbito del quirófano inadecuadamente aseptizado provocan un proceso infeccioso precisamente en la vértebra lumbar a la que se la curetea y extirpa una porción de láminas y apófisis con el objeto de facilitar el abordaje».

Como es dable observar éste es el núcleo de sustentación, el centro de imputación que sostiene a la demanda y como del párrafo transcripto se advierte en forma clara, para el actor se trata sólo de dos causas de inserción de gérmenes durante la intervención: a) llevados en material quirúrgicos incorrectamente esterilizados; o b) pertenecientes al ámbito del quirófano inadecuadamente aseptizado.

«González, Juan C. c. Corporación Médica del Sur y otro» Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H  (02/07/1997)

2a Instancia.– Buenos Aires, julio 2 de 1997.

La doctora Gatzke Reinoso de Gauna dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 537/542, apelaron y expresaron agravios la parte actora a fs. 563/586; la codemandada Corporación Médica del Sud Sociedad Cooperativa Limitada a fs. 589/595 y el codemandado Edelberg a fs. 602. El escrito de la parte actora, fue contestado a fs. 604/608 por Corporación Médica del Sud Sociedad Cooperativa Limitada y el de ambos codemandados a fs. 609/620 por la actora.

II. La parte actora se agravia en primer término por el rechazo de la demanda incoada contra Fernando J. Edelberg y solicita por las razones que expone se lo condene en forma solidaria con Corporación Médica del Sud. En segundo lugar crítica por exiguos los montos resarcitorios establecidos por la a quo a saber: $40.000 en concepto de incapacidad psicofísica; $20.000 en concepto de daño moral; $2500 para cubrir el tratamiento psicológico al que pide que se adicione la indemnización por secuela psicológica y $150 para cubrir la partida de gastos. Solicita de igual modo que se fije una cantidad para intervenciones quirúrgicas futuras, cuyo pedido fuera desestimado en la sentencia. Finalmente critica el momento a partir del cual se estableció el cómputo de los intereses y solicita que se efectivicen a partir de la producción de cada perjuicio.

La codemandada Corporación Médica del Sud Sociedad Cooperativa Limitada manifiesta que se agravia por el rechazo del planteo de prescripción opuesta por su parte; por la conclusión de la a quo en el sentido que el proceso osteomielítico tuvo que provenir de alguno de los elementos proveídos por el sanatorio lo que a su entender no concuerda con lo expuesto por el perito médico en su dictamen y aclaratoria; por el monto de $40.000 establecido para indemnizar la incapacidad psicofísica; por la procedencia del daño moral; por la procedencia de la partida gastos de movilidad establecida en $150; por la procedencia del reclamo en concepto de tratamiento psicoterapéutico el que progresa por la cantidad de $2500 y finalmente con relación a los intereses critica su procedencia y la tasa fijada en la sentencia. En consecuencia pide que se rechace la demanda.

El codemandado Edelberg se agravia de la imposición de costas y pide que en su totalidad se las impongan al vencido.

III. Con relación al planteo de prescripción introducido por la codemandada Corporación Médica del Sud Sociedad Cooperativa Limitada tras el análisis de los elementos de prueba la juez de primera instancia tuvo por acreditado que el actor conoció al doctor Edelberg a través de la prestación médica que le daba la empresa en la que trabajaba, Marifran S.A., la que hacía atender a sus empleados en la Corporación Médica del Sud y destacó que el representante legal de Marifran S.A. expresó que la Corporación era la clínica que atendía a sus dependientes de la empresa, caso del actor, a punto que éste al absolver posiciones reconoció que al manifestarse el problema de salud lo derivaron a la Corporación Médica del Sud con una carta de Marifran dirigida a la Corporación y aquí tenía que presentarse ante Edelberg. Destacó asimismo la juzgadora que eso concuerda con lo declarado a fs. 426 vta. /427 por la testigo Ottone y aunque no se haya determinado la existencia de contrato entre Marifran S.A. y Corporación Médica del Sud sin esfuerzo puede admitirse que el actor dada su condición económica que surge del beneficio de litigar sin gastos no estaría en condiciones de afrontar personalmente el costo de una atención médica de esta naturaleza por la que resulta razonable que la intervención se encarara de esa forma.

Señaló luego que a través de las constancias del expediente -las que identifica- surge que el doctor Edelberg era socio de Corporación Médica del Sud y que ésta reconoció que el sanatorio proveyó a los médicos que operaron (Edelberg, Zanardo y Braunstein), todo el material quirúrgico, instrumental y vestimenta.

Concluyó entonces que aunque la relación médico-paciente y paciente-sanatorio se haya realizado a través de un tercero en el caso ha surgido, sin dudas un acuerdo de partes, expreso o tácito, sea por relación directa a través de una obra social, o mutual, o empleadora y ello denota siempre su orden contractual (o contractual accesoria en su caso). Que el médico debe responder pues a pesar de no haber contratado personalmente con el enfermo (si se acredita obviamente su culpa) en su calidad de promitente de la convención, celebrada con el estipulante y el sanatorio responderá a su turno, si no hubiera proporcionado al paciente asistencia técnica adecuada. Que en cualquier caso se trata de responsabilidad de orden contractual por lo que corresponde examinar la prescripción acusada bajo esa óptica lo que determina que el plazo para el fenecimiento de la acción sea el de 10 años a partir del momento en que se torne efectivo conocimiento del daño que se invoca.

Sin embargo de la lectura del escrito de fs. 589/595 en lo pertinente ninguno de los fundamentos expuestos ha sido rebatido suficiente y adecuadamente por la codemandada la que a partir de fs. 589, punto III hasta fs. 519vta., punto 2 se limita a mencionar y transcribir tramos de las respuestas brindadas por los testigos y por el actor al absolver posiciones y a hacer referencia a la prueba informativa de fs. 456, los que a su entender indicarían que la relación contractual solo existió entre el actor y el doctor Edelberg, con lo que no hace más que interpretar las pruebas que menciona en el sentido que persigue pero que en realidad no significa sino disentir con la conclusión a que llegara la sentenciante a través del análisis de la prueba considerada conducente. No se hace cargo la apelante de ninguno de los razonamientos y conclusiones expresados en la sentencia, no señala los errores que a su entender podría contener, ni se contraponen argumentos jurídicos que demuestren equivocación en la decisión de primera instancia.

Cabe decir al respecto que: «La expresión de agravios es el acto procesal mediante el cual el recurrente fundamenta la apelación refutando total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas» (Palacio, «Derecho procesal», t. V, p. 266, N° 599).

Alsina señala que: «Por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama» (Derecho procesal», t. IV, p. 389).

Fenochietto-Arazirefieren que: «Constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal» (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. I, p. 939).

Dispone el art. 265 del ordenamiento de forma que: «El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores».

Ante todo, la ley habla de «crítica». Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, «crítica» es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos, Luego, la ley la tipifica: «concreta y razonada». Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

Dice Manuel Ibañez Frocham: «La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale («Tratado de los recursos en el proceso civil», p. 152, Buenos Aires, 1969). Carlos J. Colombo se refiere a la «demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo» («Código Procesal (…)», t. II, p. 565, Buenos Aires, 1969). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: «Es el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia en primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea» («Código Procesal (…)» t. I, p. 473, Buenos Aires, 1971).

En consecuencia, corresponde hacer efectivo el apercibimiento que contiene el art. 266 del Cód. Procesal y declarar desierto el recurso de apelación en el punto.

IV. En lo que se refiere al tema de la responsabilidad es dable decir que en la demanda el actor invoca un proceso de complicación infecciosa en una intervención quirúrgica llevada a cabo en la Corporación Médica del Sud Sociedad Cooperativa Limitada, infección que considera imputable a la contaminación de la herida cortante durante el acto quirúrgico. A fin de ilustrar acerca del tema aquél expone en general que las infecciones intrahospitalarias pueden cursar por tres causas: a) por extensión de un proceso de vecindad que contacta con tejidos no protegidos por las barreras mucosas; b) por mala técnica de antisepsia preoperatoria local en el embrocado o pincelación del campo quirúrgico al cual se aproximan gérmenes de cavidades vecinas o regiones anogenitales vecinas que se llevan al contacto con los tejidos celular, musculares y óseos, enterococos y colibocilosos; y c) por gérmenes asentados en material quirúrgico indebidamente esterilizados.

Explica posteriormente el origen y características de la osteomielitis así como la concatenación de factores etiológicos, cronológicos y topográficos que lo llevaron ya en este caso concreto, desde la cirugía de hernia discal a la situación actual. Así vincula la situación osteomielítica que padece con el acto quirúrgico, cronológicamente establece que el proceso séptico eclosiona en el postoperatorio mediato y relaciona el proceso oesteomielítico con el ingreso al órgano de organismos de gérmenes estafilococos y estreptococos que no estaban en acción en sus tejidos o cavidades sino que se introdujeron durante el acto quirúrgico del que se trata.

Añade, a modo de explicación general, que existen dos grupos de infecciones nosocomiales, la exoninfección y la endonifección, pone de relieve que en la etapa previa a la intervención quirúrgica a la que se sometió no se comprobó que presentase gérmenes patógenos en actividad y que el proceso de lumbocitalgia posttraumática al que llama inicial, constituye una patología limpia.

Finalmente, antes de entrar al capítulo destinado a describir la incapacidad sobreviniente en sus distintas facetas y porcentajes realiza la imputación concreta sobre la cual considera y entiende que gira el presente caso y dice textualmente: «La evolución del caso y la complicación séptica sólo se explican por la inserción durante el acto operatorio de gérmenes o bacterias que llevados en materiales quirúrgicos inconvenientemente esterilizados o pertenecientes al ámbito del quirófano inadecuadamente aseptizado provocan un proceso infeccioso precisamente en la vértebra lumbar a la que se la curetea y extirpa una porción de láminas y apófisis con el objeto de facilitar el abordaje».

Como es dable observar éste es el núcleo de sustentación, el centro de imputación que sostiene a la demanda y como del párrafo transcripto se advierte en forma clara, para el actor se trata sólo de dos causas de inserción de gérmenes durante la intervención: a) llevados en material quirúrgicos incorrectamente esterilizados; o b) pertenecientes al ámbito del quirófano inadecuadamente aseptizado.

Para la parte actora las dos afirmaciones que realiza al demandar constituyen el desenlace o conclusión de la que surge la lesión, la responsabilidad, culpa o imputabilidad por la que reclama ante la jurisdicción. Esas son las conductas que por comisión u omisión acarrean las consecuencias que fundamentan su reclamo.

Ello reviste importancia porque debe correlacionarse con la exigencia impuesta por el art. 330, inc. 4° del Cód. Procesal en cuanto a que los hechos deben ser explicados debidamente de acuerdo con el principio de sustanciación. Es que en la demanda se deben exponer los antecedentes de hecho concretos, de los que surja la relación jurídica litigiosa, inclusive aportando la suma de los hechos constitutivos, toda vez que nuestras estructuras procesales están afiliadas a la doctrina de la sustanciación que requiere la carga de que se suministre al órgano judicial el conjunto de los elementos fácticos que permitan determinar el perfil de la pretensión. (C2aaCC La Plata, sala I, JA 1978-III-312).

La claridad de la exposición de los hechos en que se funda la demanda tiene fundamentalmente importancia por cuanto 1. al demandado incumbe la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente y, por tanto, aquella exigencia resulta de decisiva trascendencia a fin de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2. los hechos articulados en la demanda (y en la contestación del demandado) determinan la pertinencia de la prueba a producirse; y 3. la sentencia sólo puede hacer mérito de los hechos alegados por las partes, con riesgo en caso contrario de adolecer de incongruencia (CNCiv., sala F, JA, 1980-III, síntesis).

Los hechos interesan al proceso en tanto se constituyen en fundamentos de la demanda bajo la forma de afirmaciones; en tanto son el antecedente necesario de la aportación de las pruebas tendientes a justificar la existencia del hecho afirmado; en tanto son el antecedente necesario de la sentencia y en tanto pueden incidir sobre otros procesos en que se hayan ventilado los mismos hechos, mediante las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia. (Díaz, Clemente A., «La exposición de los hechos en la demanda», t. 83, p. 831/2).

Es deber de la parte que deduce una pretensión fundamentarla mediante una prolija y circunstanciada relación de los antecedentes fácticos a los que se imputa el efecto jurídico que se persigue y demostrar que se ha verificado la situación de hecho descripta por la norma invocada como fundamento de su petición (CS, mayo 30-995, «Obra Social para el personal de Obras Sanitarias de la Nación c. Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro –DT, 1996-B, 1622–).

Sentado lo expuesto, cabe decir que en el consid. II de fs. 539vta., la juez de primera instancia ha encontrado acreditado a través de las constancias del expediente la existencia en el actor de osteomielitis infecciosa postquirúrgica de quinta vértebra lumbar, proceso éste que ha sido puesto en duda por la codemandada Corporación Médica del Sud en su expresión de agravios.

Con relación a la intervención quirúrgica la juez refiere que el perito médico ha afirmado que en oportunidad de intervenírselo al actor por un proceso osteoarticular vertebrallumbrosacro el 25 de noviembre de 1982 se procedió a efectuar una extirpación de sectores óseos y apófisis espinosas de la quinta vértebra lumbar y primera sacra, con desincersión de músculo y cureteado de goteras paravertebrales y que de no hacerlo no deben abrirse cavidades naturales capaces de contaminar con gérmenes, por su proximidad al campo operatorio; también afirma que en los planos incididos de tal manera, no se encuentran habitualmente focos infecciosos o material purulento ni, de hecho, se encontró material purulento al efectuar la operación. Tampoco presentó el actor en el postoperatorio inmediato, signos y síntomas de un proceso séptico, infeccioso o supurado.

Al respecto es importante poner de relieve que la afirmación y circunstancias descriptas acerca de que se trata de una cirugía limpia (ver respuesta del perito a fs. 371, puntos d y f) y que no se halló material purulento en el curso de la intervención (conf. pericia fs. 371, punto g) ni proceso infeccioso en el postoperatorio inmediato (conf. pericia fs. 371, punto h) no ha sido controvertido por prueba alguna.

La codemandada Corporación Médica del Sud critica la sentencia porque la sentenciante dio por probado que la causa del proceso osteomielítico tuvo que provenir de alguno de estos elementos poseídos por el sanatorio, pone en duda la existencia del cuadro de osteomielitis y que las secuelas anátomofuncionales sean el resultado de un proceso osteomielítico. Luego sostiene que si el paciente fue dado de alta sin dificultad y el instrumental proveído por su parte fue adecuado no puede imputársele responsabilidad alguna y en ese caso como el encargado del control del quirófano y del tratamiento antiséptico de la piel del paciente era el jefe del equipo, doctor Edelberg, es éste quien deberá responder. Más adelante reconoce que el perito descartó la posibilidad que el médico cirujano hubiera preparado insuficientemente la piel en la zona operatoria y que su parte proveyó el quirófano al cirujano pero que ante las respuestas del perito a las preguntas formuladas no respondió categóricamente.

En este orden, cabe destacar que al contestar la demanda la codemandada negó la relación causal entre la operación efectuada en su sanatorio y los presuntos daños que invoca el demandante. Negó asimismo que haya existido mala técnica antiséptica preoperatoria local en el embrocado o pincelación del campo quirúrgico y que no hubiesen sido debidamente esterilizados o aseptizados los instrumentos y material quirúrgicos utilizados.

Como es fácil advertir, al responder la demanda la codemandada apelante ha negado la existencia de mala técnica antiséptica preoperatoria local en el embrocado o pincelatoria del campo quirúrgico por parte del cirujano, doctor Edelberg, y por ello no es posible introducir y sostener en esta instancia la tesis contraria (arg. arts. 271 y 277, Cód. Procesal). Por lo demás tampoco se trata de un hecho invocado por el actor como fundamento de su reclamo y de sus imputaciones según se ha advertido precedentemente en concordancia con lo que surge del texto del escrito inicial ya que como se ha expresado la mención realizada en el punto b) de fs. 70vta. se corresponde con la exposición en torno a los orígenes en general de las infecciones intrahospitalarias acerca de los cuales se explaya la parte interesada.

De allí que cobra valor de conclusión asertiva de la sentenciante en cuanto a que la contaminación pudo razonablemente provenir de la incorporación de microorganismos provenientes del instrumental quirúrgico inadecuadamente esterilizado dado que el sanatorio admitió haber proveído a los médicos que operaron al actor el material quirúrgico, la vestimenta, guantes, e instrumentos necesarios y que no hubo relación etiológica entre los gérmenes propios de las cavidades del actor con la infección por lo que –finaliza la a quo– el foco séptico tuvo que provenir de alguno de estos elementos proveídos por el sanatorio consideración última a la que llega la juez luego de meritar el dictamen pericial.

Con referencia a las respuestas que contiene la pericia que resultaron conflictivas para la apelante debe puntualizarse que los términos del escrito con el que se pretende sostener el recurso de apelación reproducen en gran parte los términos del escrito de impugnación de pericia obrante a fs. 383. Allí la codemandada impugnante se limitó a observar el porcentaje de incapacidad (punto II) y la contestación a los puntos k, ll, y p, lo mismo que en el escrito de expresión de agravios.

Sin perjuicio de ser ello así y dejando sentado que la codemandada no impugnó en el momento procesal oportuno la conclusión del perito en punto a la existencia del proceso infeccioso postoperatorio, es más, en el escrito de impugnación a la pericia se refiere a él como un valor aceptado, con criterio amplio han de traerse tramos de lo expresado en el trabajo pericial aludido y así destacar que a fs. 370 vta. el experto manifestó que según surge del análisis de los antecedentes médico legales obrantes en autos, efectivamente el 25/11/82 (el actor) fue sometido a una extirpación del quinto disco lumbar, por hernia discal en la Corporación Médica del Sud, padeciendo con posterioridad a esta intervención una osteomielitis postquirúrgica en quinta vértebra lumbar. Más adelante expone el profesional el perito puede afirmar que las secuelas anátomofuncionales que porta el actor podrían ser el resultado de la osteomielitis crónica postquirúrgica que el actor padeció pues según consta en la documentación obrante en autos (historia clínica de internación en la Corporación Médica del Sud) el 5/12/82 el actor es dado de alta sanatorial deambulando sin dificultad, reinternándose el 13/12/82 con diagnóstico de osteomielitis de localización L5-S1 lo que a continuación ratifica al afirmar que es posible establecer una relación cronológica entre la intervención quirúrgica, la aparición del absceso de pared y la eclosión de un proceso osteomielítico porque ello surge del análisis de la historia clínica obrante en autos y remitida por la Corporación Médica del Sud.

Es decir, el perito en ningún momento duda de la existencia de la osteomielitis postquirúrgica (v. respuesta a fs. 371, punto i) y es más, ese cuadro fue diagnosticado en la clínica de la demandada pues así figura en la historia clínica ante ella confeccionada, dado lo cual la duda que la apelante plantea y trae a la alzada queda totalmente aclarada desde todo punto de vista.

En realidad, lo que marca el perito tanto a fs. 370 «in fine» como a fs. 371 en las conclusiones es que no puede afirmar que el actor haya curado definitivamente de la osteomielitis crónica postquirúrgica que padeció ya que –explica– en ocasiones el proceso osteomielítico queda latente durante muchos años para evidenciarse clínicamente en algún momento difícil de pronosticar.

Ello queda más diáfano aun cuando al responder a la impugnación de la apelante el médico expresa que en su informe no utiliza un supuesto condicional (como refiere la impugnante) sino que más bien es categórico al afirmar en sus consideraciones médico legales que en ocasiones (que no son pocas) el proceso osteomielítico queda latente durante muchos años para evidenciarse clínicamente en algún momento.

En lo que atañe a la respuesta del punto k) como ha quedado suficientemente tratado y analizado en párrafos precedentes, el supuesto de contaminación del foco operatorio en correspondencia con la incorporación de microorganismos propios de la piel de la zona incidida, insuficientemente tratada con antiséptico, no ha constituido fundamento concreto de la demanda y ha sido negado por la apelante al contestar la demanda, con lo que no puede introducirlo como argumento de su defensa al no haber sido invocado en primera instancia. (conf. arts. 271 y 277, Cód. Procesal).

De allí que resulta correcto el criterio al que llegara la sentenciante en cuanto a que la contaminación del foco operatorio pudo razonablemente producirse por la inadecuada esterilización del instrumental quirúrgico conclusión que se funda en una de las posibilidades que brinda el perito en la respuesta a) del punto k) de fs. 368vta. y también del Cuerpo Médico Forense; instrumental aportado en el caso por la codemandada apelante a cuyo cargo se encontraba el proceso de esterilización (v. respuesta del perito al punto l de fs. 371) quedando así demostrado el hecho invocado en la demanda como causa del cuadro séptico sufrido por el actor.

Con referencia al punto p) de la pericia médica de fs. 368/371, si bien se le preguntó al perito si es posible suponer que los gérmenes que provocaran el proceso osteomielítico eran propios del actor, se encontraron en los planos operatorios y fueron difundidos por una técnica quirúrgica no adecuada, y respondió que sí a pesar de contener la pregunta más de un supuesto, ellos no fueron temas que como tales fueran expuestos en los capítulos de los hechos concretos sobre la base de los que se trabó la litis. Pero a todo evento si los gérmenes que provocaron el proceso osteomielítico eran propios del actor, o si se encontraban en los planos operatorios y si fueron difundidos por una técnica quirúrgica no adecuada ello debió probarse adecuadamente lo que no ha ocurrido no pasando de meras hipótesis. Debe ponerse de resalto que antes del acto quirúrgico el actor fue sometido a análisis que no arrojaron como resultado la presentación de un proceso infeccioso según lo expresa el doctor Edelberg a fs. 143, punto 1.

Lo que ha quedado demostrado fehacientemente es la relación cronológica entre la intervención quirúrgica, la aparición de un absceso de pared y la eclosión de un proceso osteomielítico, como fuera afirmado por el perito a fs. 371 punto n) con apoyo en la historia clínica remitida por la Corporación. También a través de la misma prueba se ha acreditado que existe una relación entre los planos anatómicos por los que discurrió la intervención quirúrgica y la aparición de procesos supurados osteomielíticos (v. respuesta al punto de fs. 371 vta.) así como no es posible establecer en el caso de autos una relación etiológica entre los gérmenes propios de las cavidades naturales del actor y el proceso séptico que culminó en la infección osteomielítica vertebral (v. resp. al punto o de fs. 371 vta.).

El cúmulo de elementos de prueba que existen en esta causa, frente a la forma en que fue trabada la litis conducen inexorablemente a tener por demostrada la relación causal entre el proceso séptico postoperatorio comprobado y la intervención quirúrgica realizada en un quirófano de la Corporación Médica del Sud Sociedad Anónima y que la causa de la contaminación se encuentra localizada durante el mencionado acto quirúrgico a través de los elementos o material quirúrgico allí utilizados entre los que se incluye aún el empleado para pincelar la piel del actor, proporcionado por la clínica.

No empece a ello que el actor haya concurrido al segundo día del alta médica al Hospital Pirovano pues si allí fue lo hizo para una consulta médica ante el médico que lo operó, doctor Edelberg, cuando ya presentaba un cuadro febril y estaba supurando, con lo que el proceso infeccioso ya se había desencadenado (v. dictamen de fs. 664). De allí que no es posible suponer razonablemente que los gérmenes hubieran sido difundidos en esa oportunidad, como concluye el Cuerpo Médico Forense. Por lo demás no fue una defensa esgrimida al contestar la demanda, época en que la demandada Corporación Médica del Sur S.A. tenía conocimiento del hecho del que se trata (v. fs. 79 de la causa N° 43.327), acerca del cual guardó silencio, sellándose así la suerte de los argumentos utilizados en pos de su defensa. De allí que al no tratarse de un hecho desconocido ya que consta expuesto en el expediente que tramitó en sede laboral ofrecido como prueba por la actora en el escrito de demanda y en fotocopia a fs. 56 de estas actuaciones, ninguna incidencia a los fines de formar convicción puede asignársele.

Es que la cuidadosa evaluación de todas las constancias del expediente en particular y en conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica surge claro que el actor se internó en la Corporación para una intervención quirúrgica de columna vertebral y su estado previo no arrojaba anormalidades, es decir no había síntomas ni signos de que portaba en ese momento o estaba incubando un proceso infeccioso. Así surge de la historia clínica. Luego del alta sanatorial a los 8 días reingresó nuevamente con un estado febril, absceso y sepsis, lo que conformando una complicación de la operación finalizó en osteomielitis. El actor la atribuyó a la incursión durante el acto operatorio de gérmenes o bacterias llevados en materiales quirúrgicos incorrectamente esterilizados o pertenecientes al ambiente del quirófano inadecuadamente aseptizado. Tanto el perito designado de oficio como el Cuerpo Médico Forense informaron que la infección puede atribuirse al hecho sostenido por el actor y al no haberse comprobado que éste portase la infección antes de la intervención pues sus estudios prequirúrgicos no la indicaron así y fundamentalmente porque al abrir por primera vez y llegar al sitio donde luego se instaló la osteomielitis, el cirujano no dio cuenta de la existencia de cuadro séptico alguno tal como surge del protocolo quirúrgico confeccionado en la ocasión, es dable concluir que se trata de una infección contraída durante el acto quirúrgico a través de algún material no aséptico utilizado en oportunidad de la intervención practicada el 25 de noviembre de 1982.

En los casos en que fuese imposible demostrar la responsabilidad por prueba directa y pudiera sostenerse que existen principios de presunciones en pro y en contra de ella, es plenamente legítimo emplear la prueba de presunciones y admitir la responsabilidad si las primeras son concretas, reales, contundentes, en tanto que las contrarias aparecen como posibilidades abstractas y sin sustento en los hechos acaecidos. (CNCiv., sala E, febrero 15-977, LA LEY, 1977-C, 155).

Por ello, en este caso la culpa del sanatorio encuadra en las pautas que establece el art. 512 del Cód. Civil y su responsabilidad se extiende al comportamiento de sus auxiliares y técnicos que se desempeñan en la institución, sea porque se trata del incumplimiento de la obligación de otorgar servicios que brinden seguridad al paciente o por aplicación analógica del art. 1113 del Cód. Civil.

En consecuencia demostrada la relación de causalidad invocada en la demanda entre el acto quirúrgico y el proceso infeccioso que desencadenó la osteomielitis, propongo que se desestimen los agravios en este punto y se confirme la sentencia.

En lo que se refiere a la actuación del codemandado Edelberg a cuyo respecto la demanda fue rechazada es necesario tener en cuenta que en este caso se juzga un caso de infección contraída en un establecimiento asistencial de un quirófano en ocasión de una intervención quirúrgica de las llamadas limpias. En ese marco resulta apropiado deslindar la actividad del citado, en su carácter de cirujano que podría ser causa del perjuicio sufrido por el paciente generando responsabilidad por el hecho propio en los términos del art. 512 ó 1109 del Cód. Civil, de la otra órbita de actuación que se relaciona con el hecho ajeno y lo involucra como jefe de equipo generando responsabilidad indirecta cuando el perjuicio ha sido ocasionado por uno de sus auxiliares haya sido o no individualizado.

El primer supuesto en esta ocasión debe ser descartado de acuerdo a los términos en que fue trabada la litis pues nada se menciona al respecto en el escrito de demanda, como se ha puntualizado reiteradamente.

Con referencia a la responsabilidad contractual del jefe de equipo se sostiene que el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la existencia de una obligación tácita de seguridad por la cual el jefe de equipo se compromete por el hecho de sus auxiliares. Ahora bien, esa obligación de seguridad que asume el jefe de equipo garantiza solo aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado. No es que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que en realidad no está en condiciones de garantizar un resultado que sea ajeno a su posibilidad de actuación. (conf. Roberto Vázquez Ferreyra, «Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina», ps. 63/64).

De las pruebas obrantes en el expediente surge que el quirófano y todos los materiales y elementos empleados dentro de la sala de operaciones fueron proveídos por la Corporación Médica del Sud, lo que fue reconocido al absolver posiciones por el representante legal de la citada (v. fs. 287, respuesta a las posiciones 7aa, 8aa y 9aa según pliego de fs. 232). Luego, toda vez que es de la órbita de su responsabilidad el lavado, desinfección, esterilización y la preparación tanto de los quirófanos como de todo el instrumental y los elementos que allí se utilizan mediante procesos técnicos especiales y auxiliares o personal especializado, la responsabilidad del cirujano no puede extenderse hasta donde éste no puede ejercer algún control o supervisión. Obsérvese que no está invocado y por lo tanto demostrado en autos que todo ese proceso de esterilización se realizó bajo la dirección, instrucciones y responsabilidad del cirujano ni se comprobó que el citado haya tenido la real posibilidad de supervisar esa tarea, la que generalmente se lleva a cabo en otros lugares que no son los quirófanos en sí, de modo que no puede interpretarse razonablemente que el jefe de cirugía de equipo debe responder por quienes no son sus dependientes. Por ello y por cuanto en autos ni se invocó ni se demostró que el codemandado Edelberg hubiera desplegado una técnica quirúrgica no adecuada o que hubiera utilizado erróneamente el instrumental que hubiera provocado que se difundieran los gérmenes que originaron la osteomielitis padecida por el actor lo que tampoco fue invocado en autos en esos explícitos y directos términos por este último, dado que no puede introducirse en esta instancia por tardío (conf. art. 277, Cód. Procesal) y que no existen elementos de prueba suficientes para presumirlo con certeza, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia en cuanto al rechazo de la demanda con relación al codemandado Edelberg.

Sin perjuicio de lo expuesto a todo evento procede expresar que la teoría de la responsabilidad médica colectiva introducida a fs. 567 tampoco fue una cuestión sometida a la decisión del juez de primera instancia y obviamente el codemandado no tuvo oportunidad de defensa por lo que no corresponde que se examine en esta instancia de acuerdo a lo que establece el art. 271 del Cód. Procesal.

V. En lo concerniente a los montos indemnizatorios establecidos en la sentencia, la a quo destacó que de acuerdo con lo observado en la pericia el actor padece a consecuencia de las secuelas anátomofuncionales que se le han producido un 70% de incapacidad en lo físico. Asimismo expresó que en el ámbito psíquico la perito indicó que la sintomatología que encontró (neurosis de angustia con componentes depresivos que se han asentado sobre una personalidad básicamente depresiva en la que, por el traumatismo se agudizó su sintomatología) produce una disminución de su capacidad de un 35% sin perjuicio que señala que ese porcentaje no se debe solo al hecho traumático, aunque éste puede tener gran influencia. Expresó a continuación que a los efectos de la indemnización deben considerarse tanto la edad de la víctima como sus circunstancias ambientales, sociales y económicas y sólo como dato informativo lo manifestado por el perito actuario a fs. 302. También tuvo en consideración que el actor se hizo acreedor a una indemnización por accidente de trabajo pero resaltó que a su criterio, de ese modo la pretensión aquí esgrimida no quedaba satisfecha con aquélla pues las indemnizaciones obedecen a distintas causas y en este expediente no se atiende únicamente a la faz laborativa, aunque debe tenerse en cuenta lo que resulta del citado juicio laboral para fijar el monto que aquí corresponde. Bajo esas pautas fijó la indemnización para la faz psicofísica en $40.000.

En lo que hace al daño moral, tras meritar que lo sucedido ha provocado en el actor sufrimiento espiritual indemnizable para cuya consideración se remitió a los factores enunciados en el párrafo anterior, fijó el monto resarcitorio en $20.000. Para cubrir los gastos de movilidad a partir del tiempo y de la dificultad para deambular estableció la cantidad de $150 y para el tratamiento psicoterapéutico futuro aconsejado por el perito psicólogo la suma de $2500. Rechazó en cambio el reclamo en concepto de futuras operaciones.

Con referencia a la incapacidad psicofísica, lo expuesto por la codemandada a fs. 594 vta., párr. 1° como intento para sostener el agravio no reúne los requisitos como para considerarlo una crítica concreta y razonada de la sentencia en los términos del art. 265 del Cód. Procesal. La codemandada Corporación Médica del Sud menciona que el a quo se apartó del sistema de capitalizar las ganancias mediante cálculos actuariales pero no explicita que en ello pudiera existir un error; también manifiesta que el juez debió tener en cuenta que el actor percibió una indemnización por accidente de trabajo pero según se ha relacionado precedentemente, la sentenciante no omitió considerar ese tópico. En lo que atañe a la jubilación por incapacidad, del expediente laboral surge que le fue denegada al actor (conf. fs. 217/220 de la causa N° 43.327). Por ello, a través de los citados conceptos y al no haberse hecho cargo concretamente la apelante de los fundamentos y consideraciones vertidos en la sentencia realizando una crítica de acuerdo a las exigencias del texto legal citado, es de aplicación el art. 266 del Cód. Procesal por lo que propongo que se declare desierto el recurso en este punto.

La parte actora se queja también de este aspecto de la sentencia y luego de efectuar un repaso de los informes periciales sostiene que está demostrada la total y absoluta incapacidad laboral de su parte en los términos del decreto reglamentario de la ley 9688; que se han desechado de plano las conclusiones de la pericia actuarial sin ningún tipo de fundamento que lo justifique y que la indemnización en sede laboral asciende a sólo $4841, 18 –actualizados– entre otros argumentos.

Ante ello debe señalarse que la indemnización en sede laboral no se estableció en A 1344 sino en A 5740 como surge de la aclaratoria de la sentencia de fs. 304 que fuera confirmada por el superior a fs. 320/321, con lo cual se elevó a casi cuatro veces más. De allí que el cálculo de actualización efectuado por la apelante ($4841, 18) naturalmente deviene incorrecto.

También es procedente expresar que en la pericia de fs. 290/292 del expediente N° 43.327 de la justicia nacional del trabajo de la que se hizo cargo el juez en la sentencia de fs. 298/299 de los citados autos se estableció una incapacidad laboral del 70% de la total obrera pero allí se tuvo en cuenta también la lesión del disco lumbar con extirpación del disco L5° previa laminectomía, que es previa a la infección y en cuyo origen nada tiene que ver la actuación de la Corporación Médica del Sud, a la que se agregó «posteriormente una complicación con infección séptica local y osteomielitis de 5a L» y por todo ello se dictaminó el citado porcentaje de incapacidad.

En la pericia médica efectuada en estas actuaciones por su parte el perito a través de baremo de la Provincia de Buenos Aires, pautas objetivas para la evaluación de incapacidad psicofísicas de 1978 clasificando la lesión osteoarticular entre las graves (con manifestaciones clínicas, radiográficas y laboratorio) fijó el grado de incapacidad en el 70% lo que fue impugnado por la codemandada Corporación Médica del Sud a fs. 383/384 y que las secuelas anátomofuncionales que porta el actor podrían ser el resultado de la osteomielitis crónica postquirúrgica que aquél padeció pues al ser dado de alta el 5/12/82 deambulaba sin dificultad reinternándose con diagnóstico de osteomielitis de localización L5-S1 y todo ello le ocasiona la incapacidad parcial y permanente estimada en un 70%, dato éste que la a quo receptara en la sentencia y que no fuera objeto de agravio concreto por parte de la codemandada Corporación Médica del Sud.

Pero si bien la a quo a los fines de cuantificar el daño mencionó que las pericias médica y psicológica se encontraban debidamente fundadas en sus conclusiones entendiéndose que se refirió a los aspectos científicos, luego dejó sentado los criterios que tendría en cuenta y citó las circunstancias relacionadas con el actor en todas sus facetas; la relatividad de la traducción numérico porcentual de la incapacidad para lo cual se remitió a un precedente judicial de la sala C de esta Cámara; que no cabe ceñirse en el tema a estrictas pautas matemáticas ni a cálculos actuariales apoyando esta afirmación en numerosos precedentes jurisprudenciales y citó por último el resultado del juicio laboral en el que el actor obtuvo la indemnización correspondiente.

Tras las citadas consideraciones fijó la a quo la suma de $40.000 por el concepto daño psicofísico.

Ante lo reseñado cabe decir que coincido con las pautas de valoración expuestas en la sentencia pues debiendo resarcirse el daño efectivamente producido, los porcentuales de incapacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico legal no puede trasladarse automáticamente a la evaluación del perjuicio, ya que éste se correlaciona además con otras circunstancias atinentes a la víctima y al contexto de su existencia. Una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticable y otra diferente –aunque muy vinculada a la anterior– las concretas repercusiones de dicha incapacidad. Ciertamente, los referidos porcentajes tienen gran importancia y constituyen uno de los elementos básicos para formar juicio sobre el daño y su medida. Pero deben conjugarse con la meritación de otros factores a fin de esclarecer cómo el porcentual de incapacidad gravita en la situación específica del afectado (principio de evaluación en concreto). Es que los peritos califican la incapacidad de manera genérica y abstracta y los jueces el modo e intensidad con que aquélla trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. Debe comprenderse que cuando el juez mensura el daño está ejerciendo una función diferente de la que antes cumplieran los peritos al hacer lo propio con la incapacidad y ello es así aunque aquella evaluación falte o se conecte con el presupuesto técnico de las opiniones vertidas por los expertos. En consecuencia no media sustitución ni apartamiento del dictamen pericial cuando el magistrado, aun en defecto de otras pruebas adversas, averigua cuál es el perjuicio que, en la específica situación de la víctima, acarrea la incapacidad determinada por los peritos. (conf. Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», t. 2, ps. 361/362).

Consecuentemente, a partir de las características particulares del caso, la incidencia de la indemnización por incapacidad laboral que percibiera el actor que se proyecta sobre este expediente; que después del cuadro de osteomielitis el actor fue examinado por la Junta Médica de la Gerencia de Medicina Social y por resolución de la Comisión Nacional de Previsión Social N° 197.375 del 8 de noviembre de 1984 se le denegó la jubilación por invalidez solicitada por no reunir las condiciones físicas para ello, que en cuanto a la utilización de baremos se ha destacado (Mosset Iturraspe en «Visión jurisprudencial del valor de la vida Humana», t. II, p. 26) que: «los baremos tienen serios inconvenientes»… «Ocurre que son variables en grado sumo, dado que las técnicas de elaboración pueden ser distintas y, además, varían con el progreso científico y el cambio tecnológico»; que por ende ello tiende también a relativizar los cálculos actuariales presentados a fs. 302/302 vta.; que este tribunal en reiteradas oportunidades ha sostenido que los porcentuales de incapacidad que determinan los informes periciales no implican una pauta estricta a la cual deben atenerse las indemnizaciones; en primer lugar, porque esos porcentuales deben ser traducidos en dinero y dicha operación la puede hacer nada más que el sentenciante y, por otra parte, porque para ser evaluados conforme a las reglas de la sana crítica, es imprescindible que el perito, al determinarlos, establezca pautas técnicas o científicas en virtud de las cuales hayan sido establecidos los mismos expedientes 11.054, 80.024, 191.241, entre otros) y considerando como ya se dijera que las pautas sobre las que la a quo se apoyó para la cuantificación de esta partida resultan compartidas, propongo que se confirme la sentencia bajo este aspecto pues la cantidad establecida se adecua a las particularidades de este caso.

Con referencia al daño moral, la codemandada Corporación Médica del Sud impugnó sólo su procedencia al no encontrarse probada a su criterio la causa de la lesión y que su parte fuera responsable del hecho generador. Ante estas únicas manifestaciones como sostén del recurso, el resultado de los agravios respecto de los puntos mencionados y el alcance de las observaciones por aquélla formuladas, debe rechazarse la queja sin que se requieran otras consideraciones. La parte actora considera exigua la cantidad de $20.000 y solicita su elevación.

Se ha dicho que el daño moral «no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria» (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», 4aa ed., Ed. Abeledo Perrot, p. 205, N° 554).

En este orden de ideas debe señalarse que analizada la responsabilidad civil con una visión realista no puede negarse que, como regla general, la lesión a la integridad psicofísica del ser humano genera un daño moral. Así se ha dicho que «cualquiera sea la concepción que se siga a propósito de la esencia del daño moral (atentado a un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o alteración del equilibrio espiritual del sujeto) siempre las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenarán un daño moral» (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», t. 2, «Daños a las personas (integridad psicofísica)», p. 547).

Este daño no tiene por que tener vinculación con el daño material en lo que hace a la consideración de su cuantía, pues no es complementario ni accesorio. Tiene condición autónoma y vigencia propia que asienta en aspectos presentes y futuros, propios del dolor, la herida a los sentimientos, los padecimientos de toda índole que el mal acarrea, las afecciones destruidas. Tiene por ello configuración independiente de los detrimentos patrimoniales y de subsistencia, y no requiere la prueba de los efectos producidos por el ataque, pues surgen del hecho mismo, «re ipsa loquitur» (conf. CNCiv., sala C, agosto 24-982, «Zalnerovich, José I. c. Dicón S.A. Teleonce»; CNEsp. Civil y Com., sala VI, noviembre 30-981, «Magan, Agustín c. Lage, Andrés y otra»; CNEsp. Civil y Com., sala II, mayo 19-982, «Amico de Naso, María A. c. Díaz, José M.»).

La reparación del mismo no puede ser fuente de un beneficio ni de un enriquecimiento injusto.

La fijación de su importe es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, a los padecimientos experimentados, es decir, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de los reclamantes y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador. (CNEsp. Civil y Com., sala V, mayo 9-983, ED, 104-549, CNEsp. Civil y Com., sala VI, «García Calvo, Antonio c. Cambia, Carmelo y otro s/ sumario», 7/11/86).

Sostiene la autora citada que «el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones) como las personales o subjetivas de la propia víctima. Todas ellas como indicios extrínsecos que permitan inferir la existencia del perjuicio moral y su magnitud, bajo la óptica de la sensibilidad del hombre medio, de la cual el magistrado representa el intérprete más seguro» (ob. cit., p. 548).

Entre los factores objetivos se pueden enumerar: los relativos al hecho mismo, los concernientes al período de curación y convalecencia y los vinculados con eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento. Con relación a los subjetivos: la personalidad de la víctima y su receptividad particular.

En esta dirección se ha dicho que «a los fines de la indemnización por daño moral, no solamente debe contemplarse para su determinación el deterioro físico sufrido por la víctima y su resarcimiento, sino que, además, deberá tenerse presente el grado de padecimiento provocado por aquél y las circunstancias personales del afectado» (CNEsp. Civil y Com., sala II, «Travanut, Josefina c. Bonifacio, Luis María s/ sumario», 22/2/83) así como también que «para ponderar la magnitud del agravio moral resultarán pautas útiles: la edad de la víctima, sexo, tipo de tareas, condición social, gravedad de las lesiones sufridas, intensidad de su tratamiento, duración de la internación, incapacidad sobreviniente» (CNEsp. Civil y Com., «Ramírez, Pablo V. c. Lértora, Horacio A. s/ sumario», 16/8/85).

Para fijar la suma por esta partida la a quo evaluó factores que enunció en el considerando relativo a la incapacidad psicofísica lo que es correcto. En razón de ello, valorando en particular que dentro de este tipo de daño interesa todo lo que hace al desenvolvimiento personal del sujeto y su inserción en la comunidad, a la par que el desequilibrio espiritual que el haber contraído la infección se instaló con certeza en el actor, que sufrió varias reinternaciones e intervenciones a causa de ello y que no cabe establecer una suerte de proporcionalidad entre aquellas reparaciones que responden a títulos y objetos diversos, (conf. Zavala de González, op. cit., p. 549), juzgo adecuada al caso la suma fijada en la instancia anterior por lo que propicio la confirmación de la sentencia en este punto.

En lo que hace a los gastos de movilidad y tratamiento terapéutico, lo expuesto en los puntos 5° y 6° del escrito de la codemandada Corporación Médica del Sud no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia. Ni la cantidad de $150 ni la de $2500 respectivamente se encuentran comprendidas en el monto de la indemnización laboral y además el actor no percibe jubilación por incapacidad como fue explicitado anteriormente. Más aún la perito aclaró a fs. 342 que fue a consecuencia de los hechos ventilados en este expediente, la sintomatología del actor se agudizó en alrededor de un 35% ratificándolo a fs. 343 vta. que es precisamente lo que se expresa en la sentencia. En consecuencia, por aplicación del art. 260 cabe declarar la deserción del recurso en ambos aspectos.

La parte actora solicita a fs. 580 vta. que se fije una indemnización que amén de resarcir la injuria psicológica contemple asimismo la totalidad del costo del tratamiento terapéutico.

Es dable poner de relieve ante ello que en la sentencia en grado de apelación, la a quo expresó en el consid. III, párr. 1°, «De acuerdo con lo observado en la pericia… el actor padece… un 70% de incapacidad, en lo físico».

En el párr. 2° consignó «En el ámbito psíquico el actor de conformidad con lo que hallara la perito psicóloga sufre de neurosis de angustia… esta sintomatología produce en el actor…». En tanto que en el último párrafo de citado consid. III concluye la a quo y dice «Teniendo en cuenta estos dos factores fijo la indemnización por «incapacidad psicofísica del actor en la suma actual de $40.000. O sea, que al decir de la juez esa cantidad abarca tanto es aspecto físico como el psicológico.

Como se advierte entonces, no corresponde adicionar otra indemnización por secuela psicológica pues ello implicaría acumular dos indemnizaciones por idéntico daño, lo que no resulta admisible. En lo que hace al costo de tratamiento, en atención a la extensión y al costo aproximado que la perito refiere en sus presentaciones se fijaron $2500 mientras que la apelante a través de multiplicar $60 por 104 semanas por 2 sesiones semanales pretende que se eleve la partida a la cantidad de $12.514 que obtiene como resultado del cálculo mencionado.

Según el dictamen pericial de fs. 319/320 el diagnóstico del actor es neurosis de angustia con componentes depresivos, esto implica una inhibición general del yo y de la vida de relación y que es una persona fijada al estado en que su autoestima es regulada por suministros externos. En cuanto al pronóstico es incierto sin un tratamiento psicológico adecuado ya que el actor es resistente a los cambios y vive su sintomatología de manera egodistónica (extraña a sí mismo).

Al solicitársele a la experta que determinara la afección que presenta el actor y la manera en que la dificultad sufrida en la intervención quirúrgica lo ha afectado respondió «En una personalidad básicamente depresiva la acción traumática y el bloqueo parcial de la actividad motriz agudizó la sintomatología. La incapacidad del actor es permanente y de alrededor de un 60% en la actividad global, a consecuencia de los hechos (de autos) se ha agudizado la sintomatología en alrededor de un 35 %.

De los términos expuestos debe concluirse que dada la problemática de base de la personalidad del actor, que surge de la lectura de todos los puntos de pericia de fs. 319/320, el tratamiento aconsejado sería para tratarlo globalmente ya que es imposible escindir la persona y justo es reconocer que la codemandada no tiene la obligación de afrontarlo en su totalidad, puesto que lo ocurrido sólo ha agudizado algo preexistente al hecho motivo de estas actuaciones (35 %).

Por otra parte, en general, al tratarse de largos tratamientos como el aconsejado, los aranceles u honorarios que se suelen pactar entre paciente y profesional resultan menores a los supuestos de sesiones aisladas o de un corto número de ellas o de una mera consulta. Además, al recibir el dinero para el tratamiento en efectivo, es factible obtener una renta reinvertible para cubrir el costo de la terapia.

De allí que al tener en cuenta las referidas circunstancias, la cuantificación de la partida en cuestión realizada por la a quo resulta razonable y adecuada por lo que propongo que se desestime el agravio y que se confirme la sentencia en este punto.

En lo que se refiere al reclamo por intervenciones quirúrgicas futuras rechazado en primera instancia porque la posibilidad de la que habla el perito médico carece de la certeza necesaria que requiere la admisión de ese gasto, comparto el criterio expuesto por la juzgadora.

En efecto, en la demanda se dio directamente por sentado que el actor tendría periódicas recaídas y recurrencias merecedoras de tratamientos e intervenciones a causa de la osteomielitis y se sujetó a la prueba el tipo de tratamiento a seguirse. Luego se citó un precedente jurisprudencial que contempla este tipo de indemnización pero que se refiere a lesiones suficientemente comprobadas, lo que configura un daño cierto y que no es del caso.

Tratándose de gastos terapéuticos futuros son resarcibles toda vez que acorde con la índole de la lesión sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo (conf. Zavala de González, op. cit., p.).

Como en opinión del perito sólo resulta aleatorio, conjetural, que en el futuro llegue a producirse un cuadro de osteomielitis crónica en el actor, no encontrándose probada la necesidad de realizar gasto alguno, el daño invocado no es jurídicamente resarcible pues solo es eventual. De allí que en la situación actual no sea procedente emitir una decisión acerca del tema. En consecuencia, propongo que se desestime el agravio en este punto.

En lo que atañe a la cantidad de $150 fijada en concepto de gastos que la apelante considera exiguo, cabe destacar que en la demanda se incluyeron las erogaciones por «medicamentos, tratamientos fisioquinésicos, etc.» los que hacen a «movilidad y traslado» (v. fs. 79 vta., cap. VIII-4). Ante ello es dable observar que los gastos de internación, atención, tratamientos, fueron cubiertos por Marifran S.A., como surge de la fotocopia de facturas obrantes a fs. 110/115 e informe de fs. 13. Indudablemente esa situación imponía al apelante extremar el esfuerzo probatorio con relación a los desembolsos no satisfechos por la mutual, sin perjuicio que, dentro de límites razonables puede admitirse prudencialmente la pretensión no acreditada (conf. Zavala de González, op. cit., p. 137). Bajo estas pautas, considero que la cantidad fijada en la sentencia contempla prudencial y razonablemente, de acuerdo a las particularidades del caso, el reclamo efectuado por lo que propicio la confirmatoria también en este aspecto.

VI. En materia de intereses se agravia la parte actora porque la a quo las impuso a partir de la fecha del traslado de la demanda cuando a su entender deben calcularse desde que el perjuicio se produjo.

Empero a partir de la aceptación que se trata de una responsabilidad de fuente contractual, los intereses de las sumas debidas por las distintas partidas se adeudan desde la mora del obligado al pago de acuerdo a los arts. 508, 509 y 622 del Cód. Civil (conf. CS, «Fiat Argentina S.A.C.I. y F.C. c. Iapi en liquidación», 1/1/64, Fallos: 258, 128; «Locreille, Claudio c. Nación Iapi» 1/1/70, Fallos: 271, 31, entre otros). En consecuencia, propongo que no se haga lugar al agravio y se confirme la sentencia en lo que hace al tema.

El codemandado Edelberg se agravia a fs. 601 por la imposición de costas por su orden a su parte decidida en la instancia anterior. Fundamenta su postura en que desde un comienzo la acción emprendida contra él fue improcedente. Sin embargo, cabe decir que si bien en el escrito de demanda no se ha imputado un acto por el que como cirujano que intervino al actor tuviera que responder individualmente, su actuación quedaba comprometida como jefe de equipo. Por tal razón ha debido transitar a través del proceso y de la prueba y llegar hasta la sentencia para que se determinara lo atinente a su responsabilidad. En virtud de ello y del alcance de los agravios, he de proponer que se mantenga la decisión de la instancia anterior.

VII. En consecuencia, por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que se confirme la sentencia en todo lo que fue materia de apelación. Con costas de la alzada en el orden causado en atención a los vencimientos (art. 71, Cód. Procesal).

Los doctores Achával y Kiper, por las consideraciones expuestas por la doctora Gatzke Reinoso de Gauna, adhieren al voto que antecede.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de apelación, con costas de la alzada en el orden causado en atención a los vencimientos recíprocos (art. 71, Cód. Procesal).– Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.– Marcelo J. Achával.– Claudio M. Kiper.

 

 

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