Responsabilidad del Cirujano. Olvido Quirúrgico. Cesaria y olvido de una gasa. Responsabilidad causado con la cosa?“Kerdocas, Verónica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/12/2008

Olvido Quirurgico. Responsabilidad del medico. Caso de Cesaria y olvido de una gasa.

La mera existencia de un oblito quirúrgico demuestra un descuido en el conteo de los elementos utilizados para la operación, imputable al cirujano aun cuando no se encargara personalmente de éstos o de su retiro, pues como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron el acto quirúrgico, su deber no se limita a la actividad propia sino que responde por la conducta de sus componentes, cuyas actividades en aquel acto orienta y coordina» (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336).” Beatriz A. Areán.- Carlos A. Carranza Casares.- Carlos A. Bellucci.

Responsabilidad causado con la cosa: Este criterio ha sido el admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que si se encuentra acreditada la existencia del oblito en el cuerpo del actor — en el caso, una gasa olvidada en una operación de apendicitis aguda— , cabe considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirúrgica utilizada haya sido la adecuada (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559).

“Kerdocas, Verónica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/12/2008

Buenos Aires, diciembre 15 de 2008.

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 487/500 hizo lugar a la demanda promovida por Verónica del Rosario Kerdocas, condenando a Intercorp S.A., Sanatorio Santa Inés S.A., E. I. O., L. L., J. V. S., Federación Patronal Seguros S.A. y Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. (en liquidación), a pagar a la actora la suma de $ 210.000, más sus intereses y las costas del juicio. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron los codemandados S. a fs. 507, Sanatorio Santa Inés S.A. a fs. 509, la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A. a fs. 511 y el coaccionado O. a fs. 520, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 521.

El primero expresó agravios a fs. 620/624. Se queja porque fue condenado, a pesar que la magistrada de grado admitió que no le cabía ninguna responsabilidad con respecto al oblito por haberse presentado en la clínica cuando la intervención quirúrgica había terminado. Ha ido más allá de la imputación formulada en la demanda, que se circunscribiera al hecho de haber dejado el tapón de gasa en el abdomen de la actora, al atribuirle también error de tratamiento y diagnóstico. Ha violado de este modo los principios dispositivo y de congruencia. No existió ningún error en darle de alta. Yerra también la sentenciante cuando alude a un agravamiento por omisión de realizar los controles, exámenes y tratamientos que el cuadro de la paciente exigían. Le está adjudicando el incumplimiento de una obligación de resultado y se sustenta en meras probabilidades. Se agravia también porque la condena ha sido pronunciada en forma solidaria, sin determinar los porcentuales de participación que tendría cada uno de los demandados, cuestiona por excesivos los montos reconocidos por incapacidad física y daño moral, así como que los intereses se apliquen desde la fecha del hecho y no desde la de la sentencia.

El codemandado O. expuso sus quejas a fs. 628/40. Critica a la juez de grado por haber hecho mérito de prueba ilegítimamente incorporada en los autos. No puede ser utilizada en su contra una causa penal prescripta. Sostiene que la actora debió acompañarla con la demanda. No sólo no lo hizo, sino que ni siquiera individualizó las piezas de las que pretendía valerse ni indicó su contenido. Ello motivó su oposición, la que fue desestimada, siendo denegada la apelación porque la magistrada consideró que no eran apelables las resoluciones sobre prueba. Se extiende en largas reflexiones sobre el alcance e interpretación del art. 333 del Código Procesal. En el proceso penal no ha tenido la debida oportunidad de ejercer el contralor de la prueba producida, lo que recién puede tener lugar con la elevación al plenario. Se vulneró de ese modo su derecho de defensa. Por otra parte, no está probado el oblito quirúrgico, ni que hubiera ocurrido como consecuencia de la cesárea por él practicada. Hace vastas elucubraciones acerca de las gasas, para demostrar que pueden ser olvidadas a pesar del conteo. El cirujano no tiene nada que ver, sino que debe responsabilizarse al sanatorio o al proveedor de gasa. Fue la actora quien con su conducta impidió que se detectara el oblito antes, siempre que haya existido, lo que vuelve a negar. Rezonga, finalmente, por los montos de la condena que califica como elevados. Además, la sentenciante aplica un porcentaje de disminución de la total obrera del 30 % sin que en autos se haya probado que la actora realizara trabajo alguno.

Sanatorio Santa Inés S.A. presentó sus agravios a fs. 641/644. Dice que la Sra. Kerdocas después del alumbramiento sólo concurrió al sanatorio en dos oportunidades, no volvió a la consulta y recién a los dos meses se hizo atender en otro nosocomio. Nada de todo ello fue considerado por la juez a-quo, lo que constituye «justa causal» de eximente de responsabilidad o, en todo caso, «justa razón» para disminuir la indemnización en no menos de la mitad por estar ante un supuesto de «culpas concurrentes». Ataca el decisorio por no haber examinado que el peritaje psicológico no ha establecido si la salud psíquica verificada tiene exclusiva relación causal con el hecho de autos. No distinguió tampoco entre daño psíquico y tratamiento terapéutico, se está entonces ante una doble indemnización. La fijada por daño moral debe ser reducida, «en el peor de los casos», al 30%. Dado que la sentencia data de mayo de 2004 y le fue notificada recién en julio de 2008, está probado el abandono del pleito por la accionante, por lo que solicita la suspensión del curso de los intereses durante ese lapso.

La aseguradora expuso sus quejas a fs. 645/648. Giran en torno a que la «iudex» no ha especificado que la condena que le ha hecho extensiva, lo ha sido en la medida del seguro, por no haber siquiera mencionado la suma asegurada que se pactara en la póliza, la que nunca fue cuestionada. Ataca los montos concedidos en concepto de incapacidad física y psicológica por considerarlos exorbitantes, al igual que el daño moral. Además, tales son superiores a los reclamados en la demanda.

Ninguna de las piezas sintetizadas precedentemente mereció respuesta.

II. Liminarmente, frente a esta inusitada cantidad de agravios, recordaré que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, los jueces tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Fallos: 300:522 y 1163; 301:602; 302:1191).

La actora cursaba un embarazo a término y al llegar la fecha del parto se dirigió al Sanatorio Privado Santa Inés el 17 de julio de 1996. El médico de guardia ordenó la internación alrededor de la medianoche y a las 8 horas el Dr. O., que estaba de guardia pasiva, se presentó en la clínica y decidió someterla a una operación cesárea, la que llevó a cabo en la misma sala de partos en que se encontraba, es decir, sin llevarla a un quirófano.

Producido el nacimiento fue conducida a una habitación y comenzó de inmediato con episodios febriles, vómitos y diarrea.

El 24 de julio, a pesar que tenía aún fiebre, fue dada de alta por el Dr. S.

Aparecieron luego fuertes dolores abdominales y después de diversas alternativas, el 26 de septiembre de 1996 se internó en la Clínica Modelo de Morón, en la que se le practicó una intervención quirúrgica con anestesia total. En la luz del intestino delgado se hallaba alojado un tapón de gasa, que lo obstruía. Debido a la infección que le provocara, fue necesario extirparle 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda.

III. Con motivo de la denuncia presentada por la Sra. Kerdocas se instruyó la causa penal 1841/97, que en versión fotocopiada tengo a la vista y que tramitara por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 5 del Departamento Judicial de La Matanza.

El perito médico Forense dictaminó a fs. 141vta./142, luego de hacer una prolija reseña de todos los hechos en base a la historia clínica, que la presencia de una gasa en la cavidad abdominal no es un hallazgo habitual, se debe a su olvido en una cirugía previa por falta de conteo de gasas al finalizar la intervención, que fue la cesárea practicada el 17 de julio de 1996.

Al prestar declaración indagatoria O. explicó los motivos por los cuales decidió realizar una cesárea de urgencia en la misma sala de partos. S. era el ayudante de cirugía y L. actuó como instrumentadora. De esta última era en teoría la responsabilidad por el conteo y retiro de las gasas. Cuando no se trata de una urgencia sino de una cirugía programada, se marca en la mesa la entrega de las gasas y en su propia ropa con pinzas y hasta que uno no se las devuelve ya utilizadas persiste la marca. En el caso la instrumentadora, al no haber llegado a tiempo S., cumplió dos funciones por haberse trabajado en una emergencia, no recuerda si se efectuaron las marcas.

A fs. 198/201 prestó declaración indagatoria S. Relató que cuando llegó al sanatorio, se encontró con que la intervención quirúrgica estaba culminando, se estaba comenzando a suturar la piel. Como ese día estaba de guardia a partir de las 8 horas, visitó a la paciente al mediodía. Observó un posoperatorio habitual para ese tipo de intervenciones. El 19 de julio la vio por segunda vez y al verificar que presentaba una temperatura axilar de 37.5 grados, solicitó un estudio de hematocrito, recuento y fórmula de glóbulos blancos, así como cultivo de orina y radiografía simple de abdomen. Recetó un cambio de antibióticos, pero ello no fue aceptado por el Dr. O. El 24 de julio la encontró en buen estado general, indicando el alta sanatorial, no definitiva, con medicación y control al día siguiente con el profesional tratante.

A fs. 202/203 L. S. L., quien actuara como instrumentadora, ejercitó su derecho de negarse a declarar.

A fs. 207 el perito médico forense informó al juez penal que, si bien en una cirugía de urgencia podría no realizarse durante la operación el conteo de las gasas que se van utilizando, al finalizar la misma, la urgencia ya no existe. De ahí que sea un deber efectuar el conteo de gasas limpias y usadas, así como el saldo total, lo que se vuelca en un formulario como el de fs. 85. Se trata de una obligación de la instrumentadora, que comprende no sólo las gasas y compresas utilizadas, sino todo el material usado, en tanto es deber del cirujano jefe del equipo quirúrgico el indicar el recuento, más aún, teniendo en cuenta que fue una urgencia y que los olvidos pueden ocurrir tal como sucedió en el caso.

Sostiene el perito a fs. 368 y fs. 376 de estos autos que, según la historia clínica, a la fecha de alta había presentado la paciente un pico sub-febril de 37 grados, que se atribuyó a la flebitis en el sitio de punción de la tubuladura. El estado general era bueno.

A fs. 380 informa el experto que no hay reglado ningún método especial para evitar el extravío de cuerpos extraños durante las intervenciones quirúrgicas. Cuando se realiza la apertura de la cavidad abdominal, se trata de utilizar gasas grandes con «cola» para que en el supuesto que se deje alguna colocada en algún paso de la operación, se pueda marcar con una pinza. Si se emplean gasas pequeñas, se las monta en una pinza y, una vez usadas, se retiran.

Adhiere a la opinión del perito forense departamental, al afirmar que cuando ha sido solucionada la urgencia — en el caso la extracción del feto— , dejó de ser urgencia, por lo que el equipo quirúrgico puede revisar la cavidad abdominal y realizar el conteo de gasas e instrumentos por medio de la instrumentadora y enfermera.

El cirujano como jefe y responsable del equipo tiene el deber de verificar el retiro de todos los elementos extraños del cuerpo del paciente.

La ecografía es un método de diagnóstico idóneo para determinar la existencia de oblitos, pero como complemento de la clínica.

En la segunda intervención quirúrgica se comprobó la existencia de un plastrón inflamatorio debido a la presencia de una gasa que obstruía la luz del intestino delgado, lo que hizo que se debiera resecar 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda. El examen de Anatomía Patológica confirmó el diagnóstico posoperatorio.

Esta operación fue producto del olvido de una gasa en la cavidad abdominal en la cesárea, pues no hay elementos que comprueben que hubiera habido otra cirugía entre una y otra.

IV. Antes de entrar a analizar el fondo de la cuestión litigiosa, habré de detenerme a examinar el primero y por demás extenso agravio del codemandado O., vinculado con el tema de lo que denomina incorporación ilegítima de pruebas, fundamentalmente, de la causa penal.

El art. 333 del Código Procesal, tal como estaba redactado a la época de iniciarse estas actuaciones, es decir, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.488, disponía que «Con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes. Si no la tuvieren a su disposición, la individualizarán, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio».

A su vez, el art. 376 establece que: «Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia».

He dicho antes de esta oportunidad y en relación a la individualización de la documental no obrante en poder de la parte que la propone que: «…si se ofrece como prueba la causa penal labrada con motivo del accidente, se cumple con la aludida carga, indicando la carátula o el número de la causa, así como su radicación. Inclusive, consideramos que debe admitirse que se ofrezca genéricamente «la causa penal instruida», a condición de que se individualice el juzgado o la fiscalía intervinientes» (Conf. Areán, Beatriz, «Juicio por accidentes de tránsito», Tomo 3, pág. 850).

«La individualización o indicación de la carátula del juicio en el que los documentos se encuentren agregados, así como su radicación, es suficiente para tener como prueba instrumental la incorporada a otro proceso» (Conf. CNCivil, Sala B, 8/8/77, ED 77-542).

Las constancias de otros expedientes judiciales, concluidos o no, pueden ser ofrecidas como prueba por las partes, inclusive, es posible que sean requeridas de oficio por el juez, como medida para mejor proveer (art. 36, inc. 4°), aun cuando las partes no lo hubieran siquiera ofrecido. Tales constancias pueden tener relevancia para el esclarecimiento de la cuestión debatida por tratarse de documentos únicos o cuestiones conexas no acumulables o tener el carácter de cuestiones prejudiciales (Conf. Scolarici en Highton-Areán, «Código Procesal…», Tomo 7, pág. 262).

Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba, es suficiente con que se indique su carátula, juzgado y secretaría donde tramita, sin que deba acompañarse copia del mismo (Conf. Cám. Nac. Com., sala C, 30/8/1966, LA LEY, 124-1168 (14.668-S).

Aunque debe señalarse la actuación y/o diligencia que en concreto se ofrece como tal, esta norma en la práctica no se observa (Conf. Kielmanovich, Jorge L., «Código Procesal…», 2005, Lexis N° 8007/007488).

Nunca he estado de acuerdo con la posición sustentada por la justicia de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo la doctrina sentada desde antaño por la Suprema Corte, en el sentido que las declaraciones prestadas en el proceso penal carecen de valor en lo civil, si no han sido ratificadas en esta última jurisdicción con el contralor de los litigantes, salvo que ambas partes hubieran coincidido en el ofrecimiento de la causa penal como prueba.

Esa interpretación puede llegar a constituir un premio para el litigante que no obra lealmente y de buena fe, pues si el actor en el escrito de demanda ofrece esa prueba, bastaría con que el demandado no lo haga a sabiendas que sus constancias no lo favorecen, para privar al juez civil de elementos valiosos para la determinación de la responsabilidad. Si no ha tenido oportunidad de controlar las declaraciones de los testigos prestadas en sede penal, nada obsta para que ofrezca su testimonio en sede civil y ejercer en ésta en plenitud todo su derecho de defensa.

Bien se ha dicho que, en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones prestadas ante un juez penal, obrantes en la causa respectiva, aunque la referida prueba se haya producido sin el control recíproco de las partes, ello no le quita valor probatorio ni viola el principio de defensa en juicio, pues en el proceso civil las partes tienen la oportunidad de arrimar las pruebas de descargo que estimen convenientes (Conf. CNCiv, Sala H, 17/03/2003, LDTextos, versión 7.0, id. Sala M, 28/03/1994, LDTextos versión 7.0).

Debe concederse eficacia probatoria a las constancias del sumario penal, ya que resulta inadmisible el argumento de su inoponibilidad por no haberse intervenido en él, si la causa penal fue ofrecida como prueba por la actora, quien ya la ha mencionado en su escrito de demanda, por lo que no era desconocida para la demandada, y la falta de ratificación de las actuaciones cumplidas en sede penal, no afecta ni mengua su valor probatorio al no existir prueba en contrario que las desvirtúe (Conf. C.Apel. Civ. Com. Común Tucumán, 24/05/1990, elDial – BB319).

«Es que de la circunstancia de aprehender el ordenamiento jurídico una misma realidad fáctica merced a las previsiones dispuestas para regular materias disímiles, no se sigue que los hechos probados a los efectos de uno de aquellos regímenes normativos deban desconocerse en los otros. Así nada impide hacer mérito de las pruebas arrimadas a causas de otra índole, siempre que se refieran a los mismos hechos, sin perjuicio de las distintas consecuencias que de ellos puedan emanar. Lo dicho impedirá que el proceso se constituya en instrumento para la destrucción ritual de la verdad, cuando, como en el caso, nada se invoca ni se advierte que impida la apreciación de las aludidas pruebas, por razones que se vinculan con la defensa en juicio o con el debido proceso» (Conf. CNFed. Cont. Adm., Sala III, 27/8/81, Rep. LA LEY, XLII, 1953, sum I).

Por otra parte, con respecto a la argumentación en el sentido que la actora debió acompañar la causa penal con la demanda, carece de todo asidero y confieso que en casi un cuarto de siglo de ejercicio de la magistratura, es la primera vez que veo que alguien lo plantea.

No era necesario tampoco que individualizara las piezas de las que pretendía valerse ni que indicara su contenido, porque en el escrito inicial a fs. 24, en el ofrecimiento de prueba, se lee que ofreció «toda la documentación obrante en el Expte. 5-1841 «O. Efraín Isaac, S., Julio Vicente, L., Lidia Susana s/Denuncia», que habrá de solicitarse como prueba informativa».

No ofreció tal o cual constancia, sino todo el sumario penal completo, como normalmente ocurre.

Más abajo cuando efectúa el ofrecimiento de la prueba de informes, consigna que se librará oficio al Juzgado de Transición N° 1 de La Matanza, a efectos de que dicho sumario sea remitido «ad effectum videndi et probandi» y que, de no poder cumplirse por razones procesales, se enviará copia certificada de la totalidad de las actuaciones.

Por otra parte y demostrando aún más la sinrazón del agravio, diré que cuando O. fue notificado del traslado de la demanda el 4 de julio de 2000, contó con todo el plazo para dirigir sus pasos al juzgado de San Justo, a través de su letrado y consultar nuevamente la causa penal — que ya conocía muy bien como lo diré de inmediato— , ello sin perjuicio de destacar que desde abril de 1999 estaba anoticiado de que iba a ser demandado civilmente, al asistir a la primera audiencia de mediación (fs. 6 de estos autos).

Además, no alcanzo a comprender cuál ha sido la afectación de su derecho de defensa, apenas se advierta que los testigos P., C. y S. también declararon en estos obrados (fs. 383/387) y ejercitó su derecho de repreguntar a esta última, aunque sin demasiada intensidad, como que le formuló dos preguntas absolutamente intrascendentes.

En cuanto a que su oposición fue desestimada y denegada la apelación porque la magistrada consideró que no eran apelables las resoluciones sobre prueba, le recuerdo al letrado firmante de la expresión de agravios que aquélla no adoptó esa posición sólo porque se le ocurrió o por capricho o ignorancia, sino porque hizo estricta aplicación de lo dispuesto por el art. 379 del Código Procesal, en cuya primera parte se lee: «Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas».

Asimismo y por ese mismo motivo la Sala rechazó la queja que dedujera y declaró bien denegado el recurso de apelación según resolución de fs. 317.

Por último, el codemandado no era totalmente ajeno a la causa penal, como que estuvo procesado y si bien nunca se llegó a una sentencia absolutoria o condenatoria, ello ocurrió porque finalmente se decretó la extinción de la acción por prescripción.

Más aún, fue citado y compareció el 13 de enero de 1998 a la Comisaría de Lomas del Mirador, en donde fue anoticiado acerca de la existencia del proceso penal y del juzgado interviniente. Se realizó también un informe ambiental el 16 de ese mes, requiriéndose el concepto que merecía de dos de sus vecinos. La cédula de notificación para prestar declaración indagatoria fue finalmente diligenciada el 19 de abril de 1998. Declaró dos días después, asistido por una letrada defensora por él designada.

Nada le hubiera impedido hacer alguna presentación en el sumario penal, ofreciendo pruebas de descargo. Sin embargo, no lo hizo.

Tampoco tiene trascendencia alguna, a estos fines, que haya terminado por prescripción de la acción, pues como se ha sostenido, las actuaciones cumplidas en la causa penal conservan su valor probatorio no obstante que se declare la prescripción de la acción penal (Conf. SCBA, 10-12-1996, elDial – WC805; CCC La Plata, Sala 2, 09-10-2001, LDtextos versión 7.0).

Finalmente y en el caso concreto, anticipo que propiciaré la confirmación del fallo apelado en lo atinente a la responsabilidad atribuida al Dr. O., no porque me interesen en lo más mínimo las declaraciones testimoniales rendidas en el sumario penal, emanadas de legos y que nada aportan en un tema estrictamente médico, sino porque considero que existen pruebas contundentes en el sentido que la Sra. Kerdocas sufrió las consecuencias dañosas que motivan esta litis a consecuencia del oblito quirúrgico que tuviera lugar al realizarse la operación cesárea en la que el nombrado actuó como cirujano y jefe del equipo quirúrgico.

Por todo ello, el agravio del codemandado O. por la valoración que ha hecho la sentenciante de grado de las constancias de la causa penal, debe ser desestimado de plano.

V. Coincido con la juez a-quo en que, juzgándose la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que queda la misma configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuridicidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, L. Bolado, Poggi, Bruno, «Responsabilidad profesional de los médicos», págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, «Responsabilidad civil de los profesionales», pág. 81).

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

En lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad civil del médico», pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 246).

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 86).

En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más fuerza la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se duda que la prueba es un quehacer común que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

Por ello, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado», Tomo 2, págs. 322 y sigs.).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el «non liquet». Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, «Carga de la prueba en los procesos de daños», LA LEY, 1991-A, 998).

De ahí que el citado art. 377 comience diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, «El acceso a la justicia y el derecho de daños», en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

No afecta esta conclusión que haya pesado sobre el Dr. O. la prueba de un hecho negativo si pretendía la exculpación: no haber dejado olvidada la gasa en el abdomen de la actora.

Se ha dicho respecto del hecho negativo general o particular, que funda el reclamo con independencia de que se oponga a un hecho positivo como negación. La demostración debe ser efectuada por vía indirecta, que consiste en probar la existencia de otro hecho que excluye la posibilidad del suceso de manera contraria al hecho negativo. Es estructurado con relación a las presunciones «iuris tantum», pues su presupuesto es requerido por la contraria a quien favorece y como las presunciones se establecen de manera afirmativa, quien debe probar lo hace en base a hechos negativos (Conf. Falcón, Enrique M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, T. III, pág. 152/3).

El primer párrafo del art. 377 impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales, con prescindencia de que se trate de hechos positivos o negativos, y siempre, desde luego, que no hayan sido admitidos por la otra parte. Las conocidas máximas «ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat», y «negativa non sunt probanda» sólo son válidas, en cuanto se refieran a la mera negativa o desconocimiento, por cualquiera de las partes, de los presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que una norma erige a un hecho negativo en presupuesto de un efecto determinado, pues cuando ello ocurre no media razón válida para dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de ese tipo como fundamento de una pretensión o de una oposición. La única variante que se presenta con relación a esta categoría de hechos consiste en que no son susceptibles de prueba directa, sino que se infieren a través de la demostración de la existencia de hechos positivos (Conf. Palacio, «Derecho Procesal Civil», 2005, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Lexis N° 2507/002607).

El art. 377 del Cód. Procesal no puede ser interpretado en el sentido que la negativa de la existencia de un hecho se encuentra exenta de prueba. En efecto, no existe razón alguna para eximir de la carga probatoria a quien invoca un hecho negativo, pues no se trata de una prueba imposible, dado que lo alegado encierra siempre alguna afirmación (Conf. CNCom., Sala A, 22/05/1997, LA LEY, 1997-E, 1026, (39.838-S).

«Si se considera que la carga de la prueba debe repartirse entre los litigantes con el fin de producir convicción en el magistrado de la verdad de lo que dicen, ninguna regla jurídica ni lógica relevará a la parte de realizar la prueba de sus negaciones, ya que tanto los hechos negativos como los afirmativos son objeto de prueba, puesto que las proposiciones negativas son comúnmente la inversión de una proposición afirmativa, y no puede quedar sujeta a la incertidumbre la suerte de la carga de la prueba toda vez que admitir lo contrario sería entregar a la voluntad de la parte y no a la ley de distribución de este aspecto tan importante de la actividad procesal» (Conf. C.Apel. Civil y Comercial Lomas de Zamora, sala I, 11/03/2003, LLBA 2003, 1163).

En definitiva, en virtud de la incidencia del principio de adquisición procesal, la prueba sirve para el proceso y no únicamente para la parte que la ofreció, la adquisición reviste carácter definitivo y común para todos los litigantes, quienes en un pie de igualdad pueden beneficiarse o perjudicarse con su resultado. El juez debe valorar al momento de sentenciar toda la prueba, sin discriminar según quien la haya ofrecido (Conf. Colombo, Carlos J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, Tomo III, pág. 382/3).

VI. En el caso se trata de una hipótesis de responsabilidad médica por un oblito quirúrgico.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo «oblito» (Del lat. oblitum, olvidado), significa en Medicina «Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica».

Se habla de un «oblito quirúrgico», aun cuando es una redundancia el calificativo «quirúrgico», para referirse a aquellos casos en los cuales con motivo o en ocasión de realizarse una intervención quirúrgica, los profesionales que en ella participan, han dejado olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados, tales como gasas, apósitos, pinzas, agujas, sondas, tijeras, etcétera. Hasta se ha llegado a clasificarlos en oblitos textiles (textilomas) y metálicos, según el tipo de hallazgo, siendo los primeros los más comunes.

Los supuestos de «oblito quirúrgico» implican un daño que tiene su fuente inmediata, o bien en el hecho — omisión—  del profesional, o por las cosas que éste utiliza. Siempre interviene una cosa, aunque ella puede ser un instrumento pasivo en manos de aquél. Cuando está en juego la responsabilidad contractual, funciona la obligación de seguridad, la que normalmente por ser de resultado engendra responsabilidad contractual objetiva. Sin embargo, el caso del «oblito quirúrgico» presenta características propias que tornan difícil determinar si el daño se origina en el hecho puro médico o bien por la cosa en forma independiente, pues si bien participa, y de manera preponderante, una cosa en la producción del daño, no resulta en cambio tan evidente que ella haya rebasado propiamente la actuación humana del facultativo (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica por oblito quirúrgico», LA LEY, 1995-C, 603).

Considera Trigo Represas que media acá un hecho de la cosa, por cuanto la acción del hombre sobre ella ha sido imperfecta, por lo que la cosa no lo ha obedecido dócilmente. No obstante, en estos supuestos sigue prevaleciendo el hecho humano, aunque realizado en forma deficiente, de ahí que sea preferible caracterizarlo como de daños causados por el médico con la cosa, valiéndose de ella o utilizándola, pero excediéndose el puro acto médico científico (Conf. Trigo Represas, Félix A., «Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión», LA LEY, 1981-B, 779).

Bueres igualmente opina que en los supuestos de «oblitos» se está frente a casos de daños causados por el hombre con la cosa (art. 1113, párr. 2°, apart. 1°, Cód. Civil) pues en ellos, aparentemente, el hecho de la cosa sometida en un principio dócilmente al control humano, se ha independizado y ha escapado del acto médico puro (Conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 419).

Este criterio ha sido el admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que si se encuentra acreditada la existencia del oblito en el cuerpo del actor — en el caso, una gasa olvidada en una operación de apendicitis aguda— , cabe considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirúrgica utilizada haya sido la adecuada (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559).

Considero que la aplicación estricta del art. 1113 sólo será viable en un supuesto de responsabilidad médica extracontractual, pues si es contractual, la responsabilidad del galeno tendrá su fundamento en el incumplimiento de una obligación tácita de seguridad que debe ser configurada como de medios. Sin perjuicio de ello y ya sea por aplicación de la regla de las cargas probatorias dinámicas, de la prueba de presunciones, de la doctrina «res ipsa loquitur», etcétera, será el profesional quien deberá demostrar su ausencia de culpa (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica por oblito quirúrgico», LA LEY, 1995-C, 603).

La responsabilidad es subjetiva, residirá siempre en la culpa del médico, quien se podrá liberar de su obligación de responder en la medida en que acredite su falta de culpabilidad. Al ubicarse en el ámbito contractual, si bien la obligación es de medios, la culpa también quedará presumida, por aplicación del principio «res ipsa loquitur» y por la existencia de una presunción de culpa que obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó en la ocasión con idoneidad, prudencia y diligencia. La sola presencia del oblito permitirá al juez inferir la culpa del médico a partir de ciertos indicios probatorios, presumiendo, salvo prueba en contrario, que no ha adoptado los mecanismos adecuados, como el recuento de los materiales, para impedir que ello ocurra (Conf. Calvo Costa, Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico asistencial», pág. 407).

«La omisión del médico cirujano de realizar el conteo del instrumental empleado antes y después de la intervención quirúrgica, trae aparejada su responsabilidad, por haber incumplido con su deber profesional, que le impone verificar el retiro de todo elemento extraño al cuerpo del paciente. Dicha tarea debe efectuarse con el máximo cuidado, a fin de evitar que se produzcan consecuencias dañosas» (CNComercial, sala C, 23/4/99, LA LEY, 1999-C, 442. 3).

La existencia de un oblito quirúrgico — en el caso, dejó una gasa en el vientre de una paciente luego de una operación cesárea—  comporta un supuesto de culpa por parte de los cirujanos, independientemente de que la indicación quirúrgica haya sido acertada y la técnica aplicada correcta, y no es atribuible a la ocurrencia de un caso fortuito (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336).

«El olvido de una gasa en el abdomen de la víctima constituye una actitud culposa por omisión de suma gravedad que se pone en evidencia, por sí misma, sin requerir otro tipo de consideraciones, configurando una infracción a las reglas del arte de curar imputable al galeno» (Conf. CNCivil, sala E, 3/3/1999, ED, 183-13).

Sostuvo la Sala que si el reproche fundamental hacia el comportamiento de los demandados se dirige hacia la omisión, o en su caso, deficiente realización del recuento de los elementos utilizados en la operación, ello es suficiente para admitir el incumplimiento del deber profesional del cirujano, desde que la frustración de la conducta debida por el médico se identifica con la noción de culpa (Conf. esta Sala, 22/11/95, L. 180.570, «A, A del C. c/L., H y otros s/Daños y Perjuicios»). Y en un fallo anterior había dicho que «La negligencia es una de las formas de la culpa médica y el olvido en retirar instrumentos o gasas en las intervenciones quirúrgicas, constituye evidentemente un supuesto de negligencia» (Conf. esta Sala G, 7/4/83, El Derecho, 104-282).

«La mera existencia de un oblito quirúrgico demuestra un descuido en el conteo de los elementos utilizados para la operación, imputable al cirujano aun cuando no se encargara personalmente de éstos o de su retiro, pues como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron el acto quirúrgico, su deber no se limita a la actividad propia sino que responde por la conducta de sus componentes, cuyas actividades en aquel acto orienta y coordina» (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336).

Es realmente inusitado que el codemandado O. siga insistiendo en los agravios en la inexistencia del oblito, al extremo de intentar derivar la responsabilidad hacia el sanatorio y hasta el proveedor de las gasas. De casualidad se salvó de ser víctima de sus dardos el fabricante de material textil de curación («textile discarded medicine products»).

Hay una realidad incontrovertible: la Sra. Kerdocas fue sometida a una operación cesárea el 17 de julio de 1996, en la que le extrajeron el cuerpo de su hijito y a una segunda intervención quirúrgica el 26 de setiembre de 1996, en la que hallaron en la luz del intestino delgado un tapón de gasa, que obligó a extirparle 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda.

Ni el Dr. O. ni los demás demandados ni las citadas en garantía probaron que hubiera sido operada en ese lapso en otra parte de su cuerpo, lo que no era nada difícil de acreditar, por cuanto hubiera bastado con requerirlo al perito médico.

No se necesita entonces demasiada perspicacia para concluir que la gasa quedó olvidada en su abdomen en la mañana del 17 de julio de 1996.

El deber de seguridad consiste en este caso en el control y conteo de los elementos utilizados durante la intervención, la verificación y el retiro de todos ellos del campo operatorio. Tal obligación no sólo refiere a la actividad personal del profesional sino también a la de todo su equipo quirúrgico, pues su prestación no se agota en su actividad técnico-científica exclusivamente (Conf. Lovece, Graciela I., «El oblito quirúrgico. La relación de causalidad y la responsabilidad médica», JA 2005-IV-564).

Sin embargo, la responsabilidad primaria recae sobre el cirujano, como «jefe» del equipo de médicos y personal auxiliar del quirófano. El delegar ciertas actividades en sus ayudantes y colaboradores, no lo exculpa ante eventualidades judiciales. Puntualmente, el admitir por ejemplo un resultado sin faltantes, en el balance de conteo de gasas o instrumental realizado por la enfermera y/o instrumentadota, no le permitirá derivar su responsabilidad en el caso que surja un oblito. La ley 17.132, en su art. 19, inciso 9, impone a los profesionales que ejerzan la Medicina el deber de: «fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y, asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados, resultare un daño para terceras personas» (Conf. José Luis Lupi, José Luis Divito y Carlos Fernando Leoncio Poggi, «Oblitos quirúrgicos. Aspectos médico legales y éticos. Reseña jurisprudencial», en Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, N° 1, Pág. 43-58. Mayo 2003, Publicación cuatrimestral del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia).

Dijo el cimero tribunal que «El cirujano que intervino quirúrgicamente al actor es responsable por el daño sufrido por éste a causa del olvido de una gasa en su cuerpo, ya que si bien el parte operatorio no describe si hubo o no recuento de las gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existió un descuido en el retiro de aquéllas, que es imputable al cirujano por ser el encargado de remover los objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo además como jefe del equipo por la conducta de sus integrantes, cuyas actividades debe orientar y coordinar. Y ese descuido, obligó a realizar una nueva intervención quirúrgica, aquél debe responder por las secuelas que causó la negligencia o falta de previsiones necesarias, siendo que su obligación es poner el máximo de cuidado, diligencia y previsión a efectos de evitar que se produzcan consecuencias dañosas» (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559).

En consecuencia, la culpa de O. como cirujano que practicara la operación cesárea a la Sra. Kerdocas, deviene irrefragable, al igual que la de la codemandada L., como instrumentadora, lo que determina consiguientemente la responsabilidad de Sanatorio Santa Inés S.A.

VII. En efecto, la obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad. Por ello, no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida. Pero ésta no es tampoco una obligación de resultado, sino de medios. Luego, la entidad únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y diligencia que el caso requería.

La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil. Así puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría a resguardo de los daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato, en lo concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», pág. 300).

Admitida la existencia de esa obligación tácita de seguridad accesoria de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico, estará a cargo del paciente la prueba de la culpa del médico, como una manera de patentizar la transgresión de aquella obligación por parte del ente asistencial (Conf. Bueres, Alberto, «Responsabilidad civil de los médicos», pág. 129).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, «Prueba del daño por mala praxis médica», en Revista de Derecho de Daños, N° 5, pág. 74).

Se ha dicho recientemente que el sanatorio demandado por daños y perjuicios es responsable por el oblito quirúrgico cometido por uno de sus cirujanos, pues se encuentra acreditado que la intervención en la cual se dejó una aguja en el abdomen del reclamante se realizó en el ámbito de incumbencia del nosocomio, y es deber de éste procurar que la prestación del servicio de salud funcione en su plenitud y sin ocasionar daños a los destinatarios (Conf. CN Comercial, sala C, 03/03/2008, JA 2008-II, 21 – ED 228, 442).

Va de suyo que no existió en el caso, como pretende la coaccionada Sanatorio Santa Inés S.A., un abandono del tratamiento o del seguimiento por parte de la actora, pues está acreditado que el Dr. O. la atendió a fines de julio y también en agosto, sin que se haya demostrado que hubiera dejado de asistir a alguna nueva citación. Y si fue intervenida por segunda vez en otro establecimiento, es obvio que ello fue el resultado de los acontecimientos vividos que llevaron a la Sra. Kerdocas a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando.

No cualquier abandono del facultativo y cambio de tratamiento por parte del paciente pueden alegarse o constituir una sólida y eficaz base fáctica de sustentación de la eximente representada por el hecho de la víctima. Debe tratarse de un abandono injustificable, pues si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque se ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud (Conf. Taraborrelli, José N., «Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento», JA, 1994-III-863, Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil…, «Eximentes de responsabilidad civil médica», Tomo 4-B, pág. 284).

Como la conducta de la actora resultó absolutamente justificada al dirigir sus pasos hacia otro nosocomio, corresponde desestimar este agravio.

VIII. Capítulo aparte es el caso del Dr. S. y anticipo que accederé a sus agravios excluyéndolo de la condena.

Está absolutamente fuera de toda duda que no tuvo ningún tipo de participación en el oblito, puesto que llegó a la sala de partos cuando estaban suturando la piel.

Como obstetra que hacía guardias en la clínica, vio a la paciente en dos oportunidades, la primera el mismo día de la cesárea, presentando un posoperatorio habitual para ese tipo de intervenciones, la segunda, el 19 de julio, como tenía una temperatura de 37.5 grados, solicitó una serie de estudios de sangre y orina y radiografía simple de abdomen.

Cuando volvió a verla el 24 de julio, la encontró en buen estado general, indicando el alta sanatorial con medicación y control al día siguiente con el profesional tratante.

La temperatura de 37 grados está dentro de los parámetros normales, no constituye un cuadro febril, sino sub-febril como lo denomina el perito médico y, además, está demostrado que la actora presentaba una flebitis en el sitio de punción de la tubuladura, que pudo constituir la causa de ese cuadro.

Por otra parte, el Dr. S. sólo dio a la accionante el alta sanatorial, no la definitiva.

Para ese entonces no hay duda que la gasa olvidada por O. y no por S., todavía no había generado ningún estrago en el cuerpo de la Sra. Kerdocas.

Los glóbulos blancos habían disminuido, al igual que la temperatura. Ergo, no existía motivo alguno para mantener internada a una parturienta que seguramente estaría ansiosa por dejar la clínica y dedicarse plenamente a la atención de su bebé recién nacido.

Después del 24 de julio de 1996, está acreditado que nunca más volvió a ver a la actora.

Por todo ello, propongo revocar la sentencia en cuanto condena al Dr. S., por no estar probado que su intervención haya tenido incidencia alguna en el resultado final.

IX. Se agravian todos los demandados por los montos acordados por la sentenciante en concepto de incapacidad física y psíquica sobreviviente.

Les asiste razón, por cuanto ha hecho caso omiso del principio de congruencia, al otorgar una suma que supera holgadamente lo reclamado en la demanda.

De todos modos, considero necesario efectuar algunas precisiones sobre el tema, en especial, por el agravio formulado por el codemandado O. cuando alude a que la juez de grado ha aplicado un porcentaje de disminución de la total obrera del 30% sin que en autos se haya probado que la actora realizara trabajo alguno.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, «Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado», tomo 5 págs. 219 y 220).

Esta sala tiene resuelto que la indemnización por «incapacidad sobreviniente», comprende la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala 10/12/2001, «Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores», LA LEY, 2002-D, 962, id. 27/08/2007, «Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro», La Ley Online¿ id. 23/03/2007, «Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros», DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros).

Por otra parte, «El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida» (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, «Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G.», La Ley Online; id. 03/11/1993, «Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.», LA LEY, 1994-C, 50).

El hecho que se aluda en la sentencia y siguiendo las conclusiones periciales a la incapacidad obrera no significa en modo alguno que exista una vinculación necesaria con la minusvalía para efectuar un determinado trabajo.

Además, el perito ha dicho expresamente que tomaba el Baremo Nacional-Ley 24.557, porque en el fuero civil no se ha reglamentado la utilización de ningún baremo en especial y, como es sabido, se trata de la ley de Riesgos del Trabajo.

Existen también la «Tabla General de Incapacidades e Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales» del Prof. Bonnet, la «Tabla de Valuación de Incapacidades en el Aparato Locomotor», de los Dres. Romano y Fernández Blanco, las «Pautas Objetivas para la Evaluación de Incapacidades Psicofísicas» de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, las «Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones» llamado «Baremo Nacional» (Ley N° 24.241, Decreto N° 1290/94, reemplazado por el «Baremo Nacional» del Decreto N° 478/98), las «Tablas de Evaluación de Incapacidades Laborales», aprobadas por Decreto N° 659/96, diseñadas como parte del Sistema de Riesgos del Trabajo implementado en el año 1996 por la Ley N° 24.557, etcétera.

Además, como médico obstetra el Dr. O. no puede ignorar la incidencia que tiene en una mujer en edad fértil la pérdida de una de las trompas de Falopio, trabaje en una actividad remunerada, sea ama de casa o viva de la caridad ajena.

Bien ha dicho la Sala que «… La extirpación de la trompa de Falopio como consecuencia del hecho de que el médico que practicó una operación de cesárea olvidó una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, lo cual le provocó un tumor siendo necesaria una posterior intervención, constituye de por sí una disminución para quedar embarazada, por lo tanto debe responder por los daños causados» (Conf. esta Sala, 11/12/81, El Derecho, 98/724).

En síntesis, que la actora no trabaje — ni siquiera se tiene la certeza de ello— , no significa que una joven de poco más de veinte años no haya sufrido una grave disminución de su capacidad al limitarse en forma notoria sus posibilidades de procreación.De todos modos y de conformidad con lo reclamado en la demanda, la suma concedida debe reducirse, a los fines de no afectar el principio de congruencia.

La juez de grado ha fijado una indemnización por $ 130.000, comprensiva de la incapacidad física y psíquica y costo de tratamiento psicoterapéutico, en tanto la accionante pretendió inicialmente un total por los tres rubros de $ 114.000, por lo que propongo que sea este último el monto de la condena.

X. Analizaré el agravio del Sanatorio Santa Inés en cuanto a que la sentenciante no distinguió daño psíquico y tratamiento terapéutico, por lo que se está entonces ante una doble indemnización.

En el fallo no se ha evaluado la ausencia de autonomía de aquel rubro, sino que se examinó el tema desde la óptica de la incapacidad que afecta a la persona en el aspecto psíquico, aunque es cierto que unificó en una sola partida el resarcimiento por la realización del tratamiento.

Recordaré que la Sala tiene dicho que «El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral» (conf. «F., C. A. c. Philippeaux, Alicia M. y otros», 03/03/2006, LA LEY, 2006-D, 65). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. «Mann, Dora c/Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004, Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro, LA LEY, 18/03/2005, 8).

Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, «Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A.», ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, «Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.», La Ley Online, id. 27/08/2007, «Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro», La Ley Online; id. 22/08/2007, «Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros», La Ley Online).

Por ello y porque la sentenciante ha indemnizado la incapacidad psíquica y no el denominado daño psicológico, no asiste razón a la apelante, en cuanto a que estaría concediendo una doble indemnización por el mismo daño.

Aplicando el mismo criterio, también se produciría superposición de resarcimientos si se determina una suma para atender a la incapacidad física derivada de secuelas de fracturas óseas y otra para hacer frente a gastos de tratamiento de rehabilitación.

En consecuencia, el agravio debe ser desestimado.

XI. En cuanto al daño moral, cuyo monto ha sido atacado por la totalidad de los apelantes por considerarlo muy elevado, anticipo que tales protestas habrán de tener acogida.

Es cierto que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», pág. 187).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., «Los daños civiles y su reparación», pág. 228).

No es necesario abundar en demasiadas consideraciones acerca de los sentimientos que debió experimentar la actora, como consecuencia del desdichado hecho, no sólo por los sufrimientos físicos que debió soportar y por el sometimiento a la segunda intervención quirúrgica, sino también y fundamentalmente, por la incidencia que tiene en la psiquis femenina cualquier mutilación, en especial, si a consecuencia de ella, sus posibilidades de volver a ser madre se han reducido en un cincuenta por ciento, se tiene sólo un niño y apenas 23 años de edad.

De todos modos y para evitar la afectación del principio de congruencia, corresponde que la indemnización quede fijada en la suma de $ 35.000.

XII. La protesta de Sanatorio Santa Inés S.A. relativa a la suspensión del curso de los intereses por lo que denomina «abandono del proceso», debe ser desestimado de plano, pues no es cierto que recién haya sido notificada de la sentencia el 22 de julio de 2008.

Conforme a la cédula agregada a fs. 515 dicha notificación se produjo el 17 de agosto de 2004, inclusive, interpuso el recurso de apelación el 23 de ese mes y año a fs. 509, por lo que infiero que debe haberse confundido con otro expediente al expresar el agravio.

XIII. La citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. se queja por cuanto la juez de grado le hizo extensiva la condena contrariando de ese modo lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418, en tanto dispone que aquélla debe pronunciarse «en la medida del seguro».

Le asiste plena razón, pues surge de la póliza agregada en autos que la cobertura se extiende a todo siniestro que supere la suma de U$S 100.000 por acontecimiento y sólo por el excedente de esa suma hasta el límite cubierto que también es de U$S 100.000.

Precisamente, para cubrir los riesgos hasta U$S 100.000 Sanatorio Santa Inés S.A. había contratado otro seguro con Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., hoy en liquidación, participando además el asegurado con un diez por ciento de la indemnización que se acuerde con el tercero o que resulte de sentencia judicial, incluyendo con un mínimo del 1% y un máximo del 5%.

Cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable contra ella «en la medida del seguro», esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe — en este aspecto—  a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la ley de seguros, la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. Es decir que la condena dictada contra el responsable del daño debe hacerse extensiva a la aseguradora citada en garantía, pero en ningún caso más allá del límite de la respectiva cobertura del seguro.

Va de suyo que no se trata aquí de la hipótesis prevista por la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la que se refiere a todo contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil de vehículos destinados a transporte público de pasajeros, ni rige, por consiguiente, la doctrina plenaria «Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios (Acc. Tran. c/Les. o muerte) Sumario» y «Gauna, Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daños y perjuicios» (La Ley, 2007-A, 168).

Por lo tanto, deberá modificarse la sentencia, disponiendo que la condena pronunciada alcanza a Federación Patronal Seguros S.A Limitada, sólo en la medida del seguro que estaba contratado y en tanto la liquidación que se practique supere el monto asegurado.

XIV. Las costas de primera instancia respecto del codemandado S., se disponen en el orden causado, por cuanto la actora pudo creerse con derecho a demandarlo como lo hizo. Las de alzada se aplican a los codemandados vencidos en lo sustancial Intercorp S.A., Sanatorio Santa Inés S.A., E. I. O., L. L. y a la citada en garantía Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. (en liquidación); a la actora respecto de la demanda rechazada contra J. V. S.; y a Sanatorio Santa Inés S.A., en cuanto al agravio que ha prosperado con relación a Federación Patronal Seguros S.A. (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

Los doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto incluyó en la condena al Dr. J. V. S., estableciendo la exclusiva responsabilidad de Intercorp S.A., Sanatorio Santa Inés S.A., E. I. O., L. L. y Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. (en liquidación), esta última en su carácter de aseguradora. II. Modificarla fijando la condena en la suma total de $ 149.000, por la que deberán responder concurrentemente y disponiendo que sólo podrá ser ejecutada contra Federación Patronal Seguros S.A., en la medida del seguro. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fuera motivo de no atendibles agravios. IV. Aplicar las costas de primera instancia respecto del codemandado S., en el orden causado y las de alzada a los codemandados Intercorp S.A., Sanatorio Santa Inés S.A., E. I. O., L. L. y a la citada en garantía Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. (en liquidación); a la actora respecto de la demanda rechazada contra J. V. S.; y a Sanatorio Santa Inés S.A., con relación a Federación Patronal Seguros S.A. por el agravio que ha prosperado. V. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. VI. En atención a lo que establece a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 10, 11, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se confirman por considerarlos ajustados a derecho, los honorarios establecidos a favor de los letrados apoderados de la parte actora, Dres. P. S. K. y E. C.; los de los letrados y apoderados de Sanatorio Santa Inés S.A. y L. L., Dres. M. l. C. A. y H. L. R.; los del letrado apoderado de Compañía Argentina de Seguros Visión S.A., Dr. A. V. P. E.; los de los letrados y apoderados del codemandado S., Dres. G. J. D. Z. e I. G. C.; los del letrado apoderado del codemandado O., Dr. E. A. L. P.; y se elevan los del letrado apoderado de Federación Patronal de Seguros S.A., Dr. E. G. C. a pesos veintiún mil ($ 21.000). Por los trabajos realizados en esta instancia se fija la remuneración de la Dra. C. A. en pesos dos mil doscientos ($2.200), la de la Dra. C. en pesos dos mil ($2.000), la del Dr. C. en pesos siete mil ($ 7.000), y la del Dr. L. P. en pesos un mil cuatrocientos ($1.400). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314 : 1873; 320: 2349; 325: 2119, entre otros),se confirma la remuneración del perito médico legista, J. L. A. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. –

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