Error de diagnóstico Cirujano Mala Praxis Medica

Responsabilidad del cirujano por error de diagnostico.

«Martínez, Eduardo J. c. Obra Social Telefónicos». Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 08/09/2006

II.- Se queja el recurrente por cuanto entiende que si bien la sentencia apelada, técnicamente, es inobjetable, se encuentra vacía de contenido, considerando que el juez a quo ha obviado las alternativas que tenía el galeno en su oportunidad y que surgen de la pericia médica efectuada por el Cuerpo Médico Forense.

Insiste en este sentido que no hay en el fallo ninguna justificación atendible de la conducta asumida por el médico interviniente — codemandado en autos—  que pueda concluir en que ha existido un buen obrar médico. Por el contrario entiende que aquél no cumplió con la obligación de medios que tenía a su cargo, que hubiera evitado la extirpación del órgano en cuestión.

En otro orden de ideas agrega que resultaría errada la postura asumida por el primer sentenciante que colocó la totalidad de la carga de la prueba de la culpa médica en cabeza de su parte y, al considerarla no probada, eximió de responsabilidad a los co demandados en autos.

Plasmada así la cuestión, debo en primer lugar destacar que tratándose de un hecho imputado al actuar del médico en principio se encuentra ubicado en la órbita contractual, salvo el caso en que sea viable la opción aquiliana que autoriza el art. 1107 del Cód. Civil, en orden a la existencia de un vínculo convencional entre el profesional y el paciente, sea cual fuere la esencia que se le asigne a tal relación, y dado que los regímenes atinentes están signados por la causa fuente del deber jurídico calificado (obligación) de que se trate, aplicándosele las pautas vigentes en la regulación de los principios del responder civil.

En principio el factor de atribución en la mala praxis médica es subjetivo, aunque en algunos supuestos se admite la imputación objetiva.

Por otra parte la doctrina mayoritariamente entiende que la obligación del facultativo es de medios, salvo casos excepcionales, sin perjuicio que la distinción entre obligación de medios y resultado actualmente no goza de la aceptación que pretéritamente sustentaba, estando regulada por las disposiciones de la ley 17.132, en tanto se compromete a proceder de acuerdo con las reglas y los métodos de su profesión, sin que el fracaso o falta de éxito en la prestación de los servicios signifiquen por sí solos un incumplimiento.

Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba a fin de acreditar la falta de diligencia aludida en la ocasión, aun cuando tradicionalmente se sostuvo que en el campo contractual de la responsabilidad profesional el acreedor debía demostrar la culpa del deudor, no puede desconocerse hoy en día que no cabría atenerse estrictamente a tal postura, ya que en aplicación de las reglas de la carga dinámica de la prueba debe tenerse en cuenta el contenido de la prestación y establecer que ésta recae sobre la parte que en mejores condiciones se encuentra de desplegarla, presumiéndose de antemano su culpabilidad en el caso y liberándose sólo de ella, acreditando su diligencia en la utilización de todos los medios que se encontraban a su alcance en la ocasión.

En el marco descripto, de las constancias de las actuaciones se desprende, especialmente de la pericia médica efectuada por el Cuerpo Médico Forense (ver fs. 388/403) que el actor concurre a consulta médica en diciembre de 1995 por presentar hematuria. Que de los estudios efectuados (ver fs. 35 y fs. 36) surgiría la posibilidad de existencia de un carcinoma de vía excretora en cáliz medio del riñón derecho. Que al solicitársele el PAP correspondiente su resultado manifestó la posible compatibilidad con carcinoma transicional de alto grado II-III. Asimismo se detectó quiste de riñón izquierdo, engrosamiento cortimedular en el derecho como posible consecuencia del proceso neoplásico.

Como consecuencia de tal probabilidad de diagnóstico se procedió con fecha 26-01-96 a efectuar una nefrectomía más cistectomía parcial, evolucionando el actor satisfactoriamente de la intervención quirúrgica.

Con posterioridad a ello y a la extirpación del órgano aludido, el informe anatomopatológico descartó la existencia de tal carcinoma (ver fs. 41), refiriendo en su diagnóstico parénquima renal sin alteraciones específicas, excepto pequeño foco de pielonefritis crónica, discreta pielitis crónica, uréter s/p.

Descripta así la sucesión de los hechos, a mi modo de ver, debe analizarse si el proceder del codemandado A., por sus conocimientos técnico-científicos de que se lo supone dotado, utilizó todos los medios que se encontraban a su alcance para obrar como lo hizo y proseguir a la extirpación del órgano en cuestión como único resultado posible ante la emergencia.

Y a ello debo también adelantar mi opinión en que considero que tal circunstancia no ha acontecido en la ocasión.

En efecto debe tenerse en cuenta que de las conclusiones arribadas por el Cuerpo Médico forense (ver fs. 391) surge que el informe tomográfico no aportó la presencia contundente sobre el carcinoma, ya que sólo refirió que la imagen detectada podría ser compatible con los antecedentes descriptos en los estudios anteriores, agregándose a ello que no surge en autos la existencia de haberse brindado una acabada y detenida información sobre la situación médica del actor; ni de la documental médica que se hubiera en el acto quirúrgico efectuado una interconsulta con un anatomopatólogo sobre el procedimiento adecuado a seguir en la contingencia. Ello me lleva a concluir que el codemandado A. no logró demostrar que en la ocasión arbitró todos los medios que se encontraban a su alcance a los fines de evitar un resultado como el acontecido, y éste fuera el único posible.

No enerva tal conclusión la circunstancia de que su proceder estuviera comprendido en una de las acciones posibles, pues aun cuando se hubiera optado por la exploración quirúrgica debieron haberse tomado todos aquellos recaudos aludidos.

Tampoco produce tal efecto la circunstancia de haberse detectado una pielonefritis en el órgano en cuestión, pues aun cuando surge que tal dolencia puede con el transcurso del tiempo deteriorar el riñón (ver fs. 398), ello no resultaba en la oportunidad ser la contingencia que motivó la conducta exploratoria y quirúrgica asumida por el médico tratante.

En síntesis entiendo que analizada la cuestión y aun bajo la naturaleza de la obligación de medios de que se trata — en la que sólo se impone como dijera la diligencia y la aptitud sin asegurar la obtención del resultado— , las constancias agregadas en autos permiten concluir en que ha existido por parte del codemandado A. una conducta reprochable jurídicamente al no haber adoptado en la ocasión todos los métodos y alternativas posibles que justifiquen el resultado acontecido. Es por ello que en este sentido las quejas deberán ser admitidas y revocada de tal manera la sentencia cuestionada.

Con relación a las restantes codemandadas cabe destacar que si bien el fundamento de la responsabilidad de los establecimientos asistenciales y en su caso de los sistemas de protección de salud, derivados de la relación que se establece entre éstos y el médico tratante, que constituye una estipulación a favor de tercero, es variado, no existe duda en que tal responsabilidad existe siempre que a su vez medie responsabilidad profesional del facultativo interviniente.

Así aquélla, también en el marco contractual, descansa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico.

Este deber de seguridad halla también adecuado fundamento en el principio de la buena fe contractual del art. 1198 1 era parte del Código Civil, base de la confianza que se deben inspirar recíprocamente las partes contratantes.

Es que ese deber de conducta secundario — en relación a la obligación principal—  está destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, lo que para los obligados a ello importa la configuración de una obligación de resultado, debiendo entonces responder cuándo se arriba a uno no querido por la parte afectada.

En función de ello es que la revocatoria del fallo deberá también hacerse extensiva respecto de los restantes codemandados por los fundamentos expuestos.

Dilucidada así la cuestión, corresponde adentrarse al estudio de los rubros que fueron objeto de reclamo por parte del accionante.

En tales términos solicitó la reparación del «daño biológico», interpretado como el daño infringido a la integridad física, argumentando que los riñones y los uréteres constituyen piezas fundamentales en el aparato urinario y el circulatorio, y sosteniendo que la extracción de un riñón y su uréter obliga a su organismo a delegar las funciones del órgano faltante en el existente con el pronto deterioro del mismo y la consiguiente disminución de las funciones específicas. Concluye que el daño producido lo ha transformado en un paciente terminal.

Solicitó también el resarcimiento del «daño moral» en los términos del art. 522 del Código Civil que entiende ha padecido en el orden espiritual como consecuencia del evento dañoso; la reparación del «daño psicológico» definido como «las connotaciones psíquicas de orden patológico o incapacidad sobreviviente en el mismo nivel psíquico», y por último el «daño material o económico sufrido como consecuencia directa del hecho, por habérsele efectuado una disminución salarial que percibe al no poder desarrollar las tareas de escalamiento de postes y azoteas que venía desempeñando en su sede laboral y que entiende justificado a través de la documentación agregada en autos.

En el lineamiento descripto se ha dicho que el llamado daño a la persona deriva de contemplar al hombre desde una perspectiva diferente, aprehendiéndolo en su unidad existencial; por ello la protección de la persona humana es asumida en su plena unidad psicosomática (conf. Fernández Sessarego «La protección a la personalidad humana», en AA.VV., Daño y protección a la persona humana, p. 29).

Por ello se dice también que deben ser reparadas las consecuencias dañosas ocasionadas tanto al cuerpo como a la psiquis, resultando que el daño a la persona es omnicomprensivo, entre otros daños, del estético, psíquico, daño a la vida de relación, proyecto de vida, identidad personal, intimidad, daño biológico, sexual, etc.; y, claro está, el daño a la salud.

Enmarcado en el sistema actual del derecho de daños, en el cual se concibe a la responsabilidad civil como la reacción frente al daño injustamente padecido, estimo de mayor importancia el resarcimiento del daño a la salud, ya sea desde la órbita patrimonial como moral, debiéndola a tal efecto determinarla en relación con la situación precedente de la víctima y atendiendo al equilibrio de que antes gozaba. De allí que todo lo que empeora ese equilibrio perjudica su salud, aunque no consista estrictamente en una enfermedad (conf. Zavala de González «Resarcimiento de daños» t. 4, «presupuestos y funciones del Derecho de Daños», p. 225).

Así las cosas, de las constancias de autos surge, más precisamente del informe pericial formulado por el Cuerpo Médico Forense, que en oportunidad de efectuar el mismo el actor no presenta ninguna afección relacionada con las actuaciones. Agrega que el individuo monorreno puede realizar absolutamente una vida normal, resultando imposible determinar el futuro de ningún paciente en tales circunstancias.

Que los cuidados referidos se vinculan con la necesidad de evitarse los posibles traumas lumbares y las infecciones urinarias habituales de cualquier persona para con su integridad orgánica. Suma a ello que no hay tiempo de sobrevida con un riñón único, que el remanente con funcionamiento normal compensa por la llamada reserva funcional renal la ausencia del restante. Concluye que no debe realizase ninguna dieta especial, que los pacientes en estas condiciones pueden realizar una vida normal con los cuidados lógicos de alguien que sabe que tiene un solo riñón.

A fs. 386, desde el punto de vista psicológico, se concluye que el actor es portador de un cuadro depresivo-fóbico reactivo en consecuencia a la pérdida de un riñón que resultó sano. Que la causante generadora de su estado actual se relaciona directamente con la pérdida necesaria del órgano riñón y no con la función renal.

Surge también la necesidad de realizar tratamiento psicoterapéutico y conforme a su evolución es posible que requiera psicofármacos. Estima necesaria la realización de un tratamiento que debería realizarse entre 6 a 8 meses a razón de dos entrevistas semanales para cumplimentar el año.

De lo expuesto no puede más que concluirse que resulta con evidencia el daño causado al actor con estricta relación causal con el hecho motivador del proceso.

Que aun cuando no se determinara un porcentaje específico discapacitante, no puede soslayarse en comparación con el estado precedente del actor al hecho que en la actualidad debe continuar su vida con un riñón menos, con las consecuencias psicológicas que tal circunstancia trae aparejada, ocasionándose así indudablemente una lesión a su salud que debe ser resarcida.

En función de ello y en los términos previsto en el art. 164 del ritual estimo prudencial establecer las sumas indemnizatorias en la cantidad de $ 40.000, en concepto de daño biológico, y de $ 20.000, en concepto de daño psicológico.

Con relación al daño moral encuadrado el mismo en el término del art. 522 del Código Civil, éste aparece indiscutible dada la envergadura del evento dañoso. Ello por cuanto conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica.

Al respecto cabe destacar, como he tenido oportunidad de expedirme en otros casos, que la ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento, ya sea que ocurra en el campo de decisión privada lícita o en ámbito aquiliano.

En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.

El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que, estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs. del Cód. Civil).

Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial, tal acepción no se altera por el incumplimiento de una obligación contractual o la comisión de un hecho ilícito.

El contenido de los arts. 522 y 1078 dio origen a distintos enfoques doctrinarios respecto a la reparación del daño moral; una tesis restrictiva sostiene que en el ámbito contractual el Juez está facultado para ordenar el resarcimiento, en tanto en el caso de los actos ilícitos deberá establecer la reparación.

Tal concepción, fundada en la distinta gravedad del incumplimiento, en un caso, la violación de una obligación preexistente y, en el otro, la comisión de un acto ilícito, justifica que el Juez teniendo en cuenta que en el primer supuesto está en juego un interés particular y no de orden público, como sucede en el ámbito aquiliano, está autorizado legalmente para condenar si así lo considera pertinente.

En el ámbito contractual, se consagraría una responsabilidad de equidad y, en el extracontractual, sería legal de justicia (art. 1078).

En esa inteligencia existiría una sentencia constitutiva de derechos en virtud del daño moral contractual, lo que implica la carencia de derecho del damnificado a pedir la reparación del perjuicio por cuanto siempre dependería de la discrecionalidad judicial, todo ello no ocurriría en el campo aquiliano por ser la sentencia de carácter declarativo.

Otra corriente de opinión, estimo que mayoritaria, interpreta que la función del Juez, sea cual fuere el origen del incumplimiento de la misma, es la de declarar derechos preexistentes, por lo que en ambas órbitas una vez solicitada la indemnización y comprobada la existencia del perjuicio, corresponde la reparación.

No es adecuado, tampoco, aceptar el agravamiento que sostiene la mayor gravedad que en sí mismo tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento contractual; tal parecer fue superado con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido, por lo que no cabe distingos según sea la órbita en la que acontezca.

El resarcimiento del daño moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo, ya que numerosos casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y con digno remedio.

Un aspecto esencial con relación al tema de autos es el atinente a la prueba del daño moral.

Existe una tesis, que no comparto, que diferencia la producción de la prueba conforme la distinta génesis del perjuicio. Si se trata del proveniente de un acto ilícito el daño debe tenerse por acreditado » in re ipsa», correspondiendo la prueba en contrario al presunto responsable; en cambio el hecho generador es un incumplimiento contractual donde el daño debe ser probado en forma clara y categórica por el accionante.

No parece apropiado tal criterio en razón de que una persona puede sufrir el mismo daño moral si es atropellado por un medio de transporte público (ámbito aquiliano) que si siendo transportada por el vehículo éste colisiona y ella sufre lesiones en su integridad (ámbito contractual) si acciona contra el transportista, no justificándose que en el primer caso el perjuicio se presuma y en el segundo deba ser probado, por cuanto la entidad del daño es idéntica.

Si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que, «conforme el curso normal y ordinario», permite en virtud de presunciones «hominis» evidenciar el perjuicio.

Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y aplicando al supuesto de autos la postura doctrinaria que en la actualidad prevalece, debe tenerse por cierto que el hecho indicador está suficientemente acreditado, cual es el obrar negligente en que incurrieron las codemandadas por los fundamentos ut supra expuestos, como así también que el padecimiento del actor resulta indiscutible ante la innegable realidad de que le fue extirpado un órgano sano, debiendo afrontar la continuidad de su vida en tales condiciones, con los temores y angustias que indefectiblemente ello acarrea. Por ello estimo en el orden de $ 70.000 la suma resarcitoria (conf. Art. 165 del ritual) que corresponde fijar en concepto del acápite en cuestión.

Por último y con relación al rubro económico o material, la documentación obrante a fs. 27/34 da cuenta que el actor fue examinado desde el punto de vista médico, habiéndosele asignado tareas livianas, restringiéndose las concernientes a ascensos de postes y azoteas, lo que le implicó la imposibilidad de acceder a los rubros extraordinarios que alude en la demanda.

Por ello y encontrándose en consecuencia acreditada la relación causal entre el daño que se reclama y el hecho de autos, es que corresponde acceder a la suma peticionada en tal sentido. En razón de lo expuesto el rubro procederá por la suma de $ 52.000, tal como fuera reclamado oportunamente.

Las sumas indemnizatorias acordadas en esta instancia devengarán el interés correspondiente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la Rep. Argentina conforme doctrina plenario de los autos «Alaniz c/Línea 123 s/daños» (La Ley, 2004-C, 36) desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

En función de lo expuesto voto entonces porque se revoque la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a la demanda instaurada por Eduardo José Martínez contra O.S.T.E.L; S.P.M. (Sistema de Protección Médica S.A.) y doctor J. G. A., condenando a estos últimos en forma solidaria a abonar en el plazo de diez días la suma de $ 182.000 al actor con más los intereses que correspondan según lo indicado en el considerando pertinente, con costas de ambas instancias a cargo de los codemandados perdidosos (art. 68 del ritual).

Las doctoras Díaz y Rejo, por las consideraciones y razones aducidas por el doctor Ameal, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: revocar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a la demanda instaurada por Eduardo José Martínez contra O.S.T.E.L; S.P.M. (Sistema de Protección Médica S.A.) y doctor J. G. A., condenando a estos últimos en forma solidaria a abonar en el plazo de diez días la suma de $ 182.000 al actor con más los intereses que correspondan según lo indicado en el considerando pertinente, con costas de ambas instancias a cargo de los codemandados perdidosos (art. 68 del ritual). Los honorarios se difieren hasta tanto se encuentre aprobada en autos la liquidación definitiva.—

Oscar J. Ameal.—  Silvia A. Díaz.—  Cecilia M. V. Rejo

ENLASES DE INTERES

DENUNCIA COLEGIO DE MÉDICOS 

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