Resumen:
Cuando uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante en relación con el material probatorio su deber procesal de colaboración se acentúa al punto de atribuirsele una cargas probatoria mas rigurosa que a su contraparte. Es irrazonable pretender el ejercicio de la cláusula del contrato que prevé la baja por ocultamiento de información habiendo sido admitido ya como afiliado. La falta de detección de la patología que padecía el consumidor solo resulta imputable a la apelante, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnóstico certero respecto del estado de salud del consumidor. No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía” (RDC 1378/0 “Swiss Medical S.A. C/ GCBA: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad – Sala II 06-08-200/)
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de diciembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Wexler Alicia Noemi c/ Qualitas Médica S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 533/539, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: GERONIMO SANSO – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- MAURICIO LUIS MIZRAHI –
A la cuestión planteada el Dr. Sansó, dijo:
1. Contra la sentencia de fojas 533/539, que hizo lugar a la acción de cobro de pesos, interpusieron actora y demandada, recursos de apelación, y los sostuvieron en los respectivos memoriales de fojas 552/555 y 558/563 (contestados a fojas 564/67 y 569/571).
2.- La crítica de la demandante está dirigida a la parte del decisorio que no admite el reclamo por honorarios médicos que debió abonar, al no hacerlo la prestadora; a la insuficiencia del importe establecido para compensar el daño moral y finalmente a la tasa de intereses.
La demandada se queja del progreso de la acción, arguyendo que estaba demostrado mediante pericial médica, que el hijo de la actora padecía de la enfermedad que dio origen al tratamiento e intervención quirúrgica cuya compensación pretendía la actora, con anterioridad a la inclusión en el plan que contrataran, deduciendo de esto que hubo ocultamiento de la accionante, y por lo tanto justificada rescisión del contrato. Se agravia también del rechazo de las defensas de falta de legitimación activa y pasiva.
3.- Como está en discusión la condena, y por tanto la atribución de responsabilidad, corresponderá abordar primero esta parte de los agravios, dado que en el supuesto de admitirse este recurso, no sería procedente el tratamiento de los agravios de la accionante.
Respecto de la cuestión principal, la apelante se basa en lo que caracteriza como ineficiente apreciación, que el juzgador hiciera de las medidas probatorias, en especial el no acatamiento a las conclusiones del informe pericial. Cuestiona también haber pasado por alto la declaración testimonial, obviando las otras medidas que enumera a foja 562 bis.
Relativo a las defensas, dice que las facturas que sustentaron la demanda, estaban extendidas a la orden del hijo de la demandante, mayor de edad, y no de ésta; que correspondían a actividades médicas no contempladas en el contrato que por lo demás estaba concluído por decisión de la prestadora.
4.- En relación con este segmento de la apelación, dejando de lado el desacuerdo, no encuentro que las expresiones de la apelante configuren auténtica crítica de la parte del fallo que pretenden refutar.
Esta parte del escrito no configura una expresión de agravios, en el sentido que exige la norma del artículo 265 del Código de Procedimientos, porque no constituye una crítica concreta y razonada de las partes del pronunciamiento recurrido que se considere erróneas. El contenido de la queja debe poner a la vista, de manera puntual, clara y precisa la equivocación que se imputa al fallo; no se cumple con el requisito legal, enunciando simplemente desacuerdos u opiniones diversas de aquellas que expuso el juzgador. Una auténtica apelación debe hacer notorio el defecto de la sentencia apelada, mostrando desajustes entre el discurso desarrollado, y los presupuestos que le sirven de sustento; en los hechos comprobados de la causa en comparación con el derecho aplicable.
En especial porque en el anteúltimo párrafo del capítulo b- de los agravios (foja 560), la apelante reconoce : “por lo expuesto y sin perjuicio de la legitimidad que luego de producida la totalidad de la prueba, ha podido acreditar la actora…”, con o cual la queja deviene solo descontento por lo que se califica como argumentos excesivos y agraviantes del juzgador.
5.- La demandada sostuvo en el responde, y ahora en el memorial, que la ruptura del contrato de prestación asistencial médica, estaba justificada porque la actora al incorporarse al plan que eligiera, ocultó a sabiendas la enfermedad del entonces menor hijo, y que este ocultamiento era de mucha trascendencia, porque alteraba sustancialmente las bases contractuales. El agravio propone un interrogante. Si la sentencia dictada en la anterior instancia, constituye derivación razonada de los hechos comprobados de la causa, y congruente aplicación del derecho. Y la interpretación de la quejosa es negativa.
Pero el único sustento para esta interpretación, mas bien opinión de la apelante, sería que se evaluó la prueba de una manera reticente, porque no se hizo mérito de la informativa (historia clínica de foja 239, respuesta de Medicus a fojas 280/81) informes periciales contable (foja 431 vuelta) y médico (foja 462), y declaración testimonial de fojas 451/53.
Y en esto de imputar omisiones a la hora de evaluar medidas probatorias, el recurso invoca también la declaración de un testigo, Héctor Fernández (fojas 452/453), cuyos dichos relacionados con las otras probanzas, convencerían de que el hijo de la demandante padecía de una serie de patologías que no podrían ser ignoradas al tiempo de suscribir la declaración jurada, requisito imprescindible para la incorporación de la interesada y grupo familiar al plan de prestaciones medico asistenciales.
Opuesto a este análisis de las cuestiones, es claro que para la época en que la actora decide ingresar al plan que la relaciona con la demandada, el hijo de aquella mostraba síntomas que al decir del aludido testigo podrían tener mas de una lectura. Es posible aunque esto no haya formado parte del conflicto, que la propia actora presentara síntomas o dolencias.
La cuestión es determinar, si tal como lo remarca la accionada, la demandante ocultó u omitió deliberadamente información en la declaración jurada de salud, y si esto era motivo que justificara resolver el contrato de medicina pre-paga (ver foja 561 segundo párrafo).
Una de las pautas que a modo de parámetro aporta la recurrente, es la opinión doctrinaria que reproduce a foja 561 vuelta atribuida a Eduardo Luis Gregorini Clusellas (La ley año LXVIII N° 250 28-12-2004), conforme a la cual sería “inadmisible la omisión dolosa del beneficiario o su culpa grave”.
De inmediato aparece como ausente de prueba, tampoco fue argüido al contestar la demanda, la supuesta “culpa grave” o el “dolo”. En realidad la accionada se refiere a la “omisión maliciosa”, configurada supuestamente al suscribir una declaración jurada sobre: “enfermedades preexistentes, patologías secuelares, cirugías llevadas a cabo, tratamientos recibidos con anterioridad o que se estén llevando a cabo..”.
El señor Juez de la causa entendió que ninguna de estas especificaciones estaban en juego, y que era la demandada quien al estar en condiciones por actividad, la que dispondría de los medios que permitieran verificar al tiempo de la celebración del contrato, si alguna de aquellas limitaciones existían, o había otras que indicaban inconveniente aceptar al postulante, o en su caso ofrecerle otro tipo de plan.
Es el temperamento que la jurisprudencia suele seguir cuando se trata de casos en que la prestadora rescinde el contrato: “Para juzgar como falsa o inexacta la declaración del denunciante, hubiera sido exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento del cuestionario de la solicitud en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas. Correspondería a la empresa cargar con la prueba de que el asociado conocía su afección y que la ocultó dolosamente. No todo ocultamiento puede ser considerado como doloso ya que puede ocurrir que éste se deba a la carencia de conocimientos médicos de una persona profana en esa materia. No puede exigirse al hombre común que relacione el malestar que lo aqueja o aquejó en algún momento con los síntomas y signos propios de alguna enfermedad. Distinto es el caso cuando las particulares circunstancias de la afección hacen que sea imposible su desconocimiento por parte del paciente. Cuando uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante en relación con el material probatorio su deber procesal de colaboración se acentúa al punto de atribuirsele una cargas probatoria mas rigurosa que a su contraparte. Es irrazonable pretender el ejercicio de la cláusula del contrato que prevé la baja por ocultamiento de información habiendo sido admitido ya como afiliado. La falta de detección de la patología que padecía el consumidor solo resulta imputable a la apelante, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnóstico certero respecto del estado de salud del consumidor. No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía” (RDC 1378/0 “Swiss Medical S.A. C/ GCBA: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad – Sala II 06-08-200/)
Ciertamente los jueces forman convicción atendiendo a hechos comprobados, y también presunciones sumando indicios, que autoricen a considerar que la realidad de lo controvertido se ajusta a la propuesta de uno u otro litigante.
Al contrario de lo que adujo y sostuvo la apelante en el responde, el testigo Fernández no detecta una patología exacta, sino que advierte signos que inclinan a realizar otros estudios, y todo ello en febrero del año en que se celebrara el contrato (afiliación del 9 de enero de 2002).
En vista de todo ello, me inclino por el rechazo de este segmento de los agravios.
6.- La sentencia apelada no acoge el reclamo por honorarios del doctor Jorge Reparaz, quirurgo que operó a Ariel Romano. Aparte de que la actora misma reconoce que no pagó suma alguna, el juzgador determinó que no había constancia del supuesto coste de la operación.
En el agravio, la demandante sostiene que su oponente no desconoció la intervención misma, ni el costo con lo cual prácticamente se habría allanado al reclamo al no tratarse de un hecho controvertido.
En realidad de entre las negativas que opuso la accionada cuenta específicamente la que se refiere a los honorarios “supuestamente” pactados con el doctor Reparaz (ver foja 136).
Que no hubiera cuestionado la internación, ni la cirugía no implica que consintiera con los reclamos de la actora.
Considero que esta parte de la queja tampoco debe prosperar.
7.- Daño moral. Ambas partes impugnan el decisorio. La demandada porque considera improcedente y excesiva. La actora porque estima exiguo el importe.
Aquella aduce que la ruptura del contrato obedeció a la culpa imputable de la accionante, y por tanto no correspondía resarcimiento ninguno. Esto ha sido materia del precedente capítulo cinco, en el que se descarta la imputabilidad de la demandante.
La actora opone el descontento, que en sí no constituye crítica eficiente.
A mi juicio basta con la ruptura intempestiva, y los inconvenientes que de ello derivaron para considerar que todo ello, tuvo consecuencias en el espíritu y personalidad de la demandante, y que la entidad de estas afecciones alcanzaba importancia que requería ser traducida en una composición, a mi juicio bien calificada y estipulada por el señor Juez de la causa, que de ninguna manera puede caracterizarse como exagerado, o insuficiente.
8.- Intereses. En el capítulo V del memorial (fojas 554 vuelta a 555) la actora introduce un tema no explicado ni propuesto en el escrito de inicio, cual sería la fijación de una tasa de intereses denominada activa promedio.
Al hacerlo se remite a jurisprudencia de alguna Sala de este Tribunal, y a un proceso inflacionario que estaría deteriorando los créditos.
La cuestión que ahora pretende incluir en el conflicto, no fue propuesta al interponer la acción, cuando la realidad económica en lo que concierne a proceso inflacionario, y escasez de remedio a través de la tasa pasiva, estaban también vigentes. Quiero decir que la demandante en el escrito de inicio se limitó a la genérica expresión de “intereses y costas”, y en consecuencia no podría sin alterar el principio de la garantía de la defensa en juicio, abordarse aquí y ahora la problemática que el memorial de queja trata de incorporar.
Por las precedentes consideraciones, propongo que al rechazarse los agravios de las partes, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto decide. Costas de esta instancia en el orden causado.
Los Dres. Ramos Feijóo y Mizrahi por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: GERONIMO SANSO – CLAUDIO RAMOS FEIJOO MAURICIO LUIS MIZRAHI –
Buenos Aires, diciembre de 2.007.-
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravios. Con costas de esta Instancia en el orden causado.
Notifíquese y devuélvase.-
Comentario:
Con la nueva ley se podo salvar muchos de los problemas que vienen sucediendo asi el ARTÍCULO 10. nos habla de las Carencias y Declaración Jurada que dice:
Los contratos entre los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación.
Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
Sinembargo no nos habla de , quien tiene que probar si la persona en la declaración jurada dijo o no «la verdar» si hubo «culpa o dolo» en su accionar , si hubo encubrimiento o simplemente le era imposible saber si estaba enfermo o no, cosa que este fallo sienta un precedente importante sobre la teoria de las pruebas dinamicas.
No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía” (RDC 1378/0 “Swiss Medical S.A. C/ GCBA: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad – Sala II 06-08-200/)
Autor: Damian g villa abrille Estudio DvA
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