FUNDAMENTOS LEY DERECHOS DE LOS PACIENTES
FUENTE: http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=365/07&nro_comision=&tConsulta=3 (texto originario del proyecto, el definitivo sufrió modificaciones)
Señor Presidente:
En orden a lo establecido en la ley 13.640 y sus modificatorias y el artículo 106 del Reglamento de la Cámara de Senadores, el proyecto de ley S 281/05 de mi autoría, y que fuera presentado el 10 de marzo de 2005, ha caducado en virtud de no haber tenido media sanción durante los períodos parlamentarios de los años 2005 y 2006, vengo a presentar un nuevo proyecto de ley al que le he incorporado algunas modificaciones que lo enriquecen y sobre las que me referiré infra.
La insistencia con la presentación de un proyecto regulatorio de los derechos del paciente que originariamente presenté en el año 2003, obedece a que entiendo resulta sumamente necesario que en el derecho positivo nacional se regule la situación de los pacientes, garantizando a los mismos derechos que nuestros tribunales vienen reconociendo pacíficamente, tal y como es el caso de la autonomía de voluntad del paciente y el necesario “consentimiento informado”, es que considero imperioso e impostergable avanzar con una norma que establezca claramente cuales son las obligaciones de los profesionales y prestadores de la salud y los derechos que les corresponden a los pacientes, llenando así los vacíos legislativos existentes en la materia.
Destaco que son los mismos jueces los que, si bien reconociendo en sus sentencias la existencia de derechos en los casos particulares, bregan por una regulación legal de la materia bajo análisis, y por caso vemos que el pasado 13 de agosto de 2006, la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, en el marco de una causa sobre mala praxis, dando cuenta de esta falencia expresaba “…Que debe tenerse presente, en torno al consentimiento informado, una suerte de anarquía…” .
Como ya referí en la exposición de los fundamentos de las iniciativas legislativas de 2003 y de 2005, vemos que desde tiempos de Hipócrates, hasta no hace muchos años, la relación médico-paciente estaba impregnada por el denominado «paternalismo médico», originado entre otras cosas en la autoridad que emana del vocabulario e imagen social que representa el galeno, así como entre otros aspectos, en la asimetría de información sobre una determinada patología o dolencia de que disponen las partes, pero por otra parte, no es menos cierto que en los últimos tiempos, ha avanzado sustancialmente una clara conciencia de los derechos de los pacientes, generándose con ello la necesidad de regular jurídicamente aspectos que antes eran obviados o directamente regulados exclusivamente por los usos y costumbres del ejercicio de la profesión médica.
En este aspecto, debemos tener presente que en nuestro país si bien es mucho lo que se ha avanzado, fundamentalmente por una mayor conciencia por parte de las personas de sus derechos, todavía no hemos logrado suficientes progresos a fin de garantizar plenamente la operatividad en todo el territorio nacional de lo que genéricamente se denomina “derechos de los pacientes”.
La cuestión que nos ocupa, excede inclusive las fronteras nacionales, para constituirse en una materia de preocupación internacional, por afectar derechos humanos esenciales, y así vemos que la Unión Europea suscribió en 1997 el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Bio-medicina, que fue el primer instrumento internacional que dio tratamiento explícito sobre los derechos de los pacientes, entre los que resalta el derecho a la información, al consentimiento informado y a la intimidad de la información de la salud de las personas, que en lo sustancial fue la materia del original proyecto por mí presentado y que con mayor amplitud se legisla en el presente, pues hoy podemos afirmar que universalmente se consideran derechos inherentes a la condición de pacientes, entre otros, a los siguientes:
a) El de recibir atención médica adecuada;
b) El de recibir un trato respetuoso y digno por parte de los profesionales de la salud;
c) El de recibir información veraz, suficiente, clara y oportuna sobre el diagnóstico, pronóstico y tratamiento médico y a ser tratado con confidencialidad;
d) Contar con historia o expediente clínico completo y acceso directo y personal a tal expediente;
En función de tales principios básicos de respeto a la dignidad humana, advertimos la incidencia de un conjunto de disciplinas relacionadas con la bioética, por lo que resulta esencial contemplar en esta iniciativa legislativa el respeto de la autonomía humana, de la cual se derivan el derecho a la información, el consentimiento informado y el debido resguardo a la intimidad, permitiéndonos así armonizar el respeto a la autoridad de la palabra médica, con el respeto a la voluntad del sujeto-paciente.
Sobre el particular, vemos que la Jurisprudencia llenando el vacío legislativo ha definido el “consentimiento informado” y la “historia clínica”, en términos a los que se ajusta este proyecto. A modo de ejemplo, cabe citar el fallo del Tribunal de Segunda Instancia en lo Criminal de Mar del Plata, en el que se sostenía que “…cabe definir el consentimiento informado como la adhesión libre y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con intención diagnóstica, terapeútica, pronóstica o experimental, que incluye competencia (capacidad de comprender y apreciar las propias acciones y la información que se brinda) e información (“apropiada”, adecuada a la capacidad de comprensión del paciente)…” . Por otro lado, en lo que respecta a la historia clínica se dijo “… debe ser el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos por los facultativos y sus auxiliares, y si bien las omisiones no autorizan por sí solas a concluir que no se practicaron las medidas que las reglas de arte exigían, no puede negarse la trascendencia de una historia clínica que omite datos imprescindibles para el seguimiento y evolución del paciente…”
Hemos tomado debida nota que ya en la ley 24.193 de «ablación y transplante de órganos» y su modificatoria ley 26.066, contienen en la materia varias disposiciones referidas al «consentimiento informado», pero obviamente tal normativa está acotada al ámbito de aplicación de la misma y no institucionaliza este derecho en forma plena para el resto de las prestaciones asistenciales, por lo que con esta iniciativa legislativa entendemos se introduce en el derecho positivo un derecho del paciente esencial y como correlato necesario la obligación del profesional de obtener el mismo y brindar la información necesaria y suficiente.
Es así que la norma proyectada persigue no sólo regular institutos básicos de la relación médico-paciente, sino garantizar operativamente tales derechos de los pacientes, en especial el referido “consentimiento informado”, promoviéndose que el paciente siempre pueda acceder a la más amplia información de lo que realmente ocurre con su salud psicofísica, que cuente con los elementos indispensables, para cotejar el diagnóstico y terapia con otro profesional, e inclusive tenga los elementos de juicio suficientes para negarse a un tratamiento determinado.
Por otra parte, luego de verificar que la ley 17.132 de ejercicio de la medicina que sólo tiene vigencia en el ámbito nacional, expresamente establece en su artículo 19° inciso 3) que “hay que respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativa de suicidio o delitos”; surge claro que no existe una previsión legal tendiente a establecer la obligación del profesional de informar al paciente acerca de los riesgos del tratamiento u operación, por lo que para garantizar la operatividad del consentimiento informado, se incorpora tal obligación profesional en todos los casos.
En resguardo de la necesaria autonomía humana, el proyecto contempla la posibilidad de que el paciente capaz, mayor de edad, pueda por medio de escritura pública, fijar directivas anticipadas sobre su salud, en tanto las mismas no se vinculen con prácticas eutanásicas, las cuales se consideran nulas. Lo expuesto guarda estrecha relación con otro proyecto de ley de mi autoría, S-281/05, sobre Curador Propio.
Como se dijo en la iniciativa que se presenta, se consagra legislativamente el derecho a la información del paciente, y en función del mismo, a mi criterio no cabe duda que se debe reconocer la propiedad de la Historia Clínica en el paciente, lo cual no es otra cosa que hacer operativo el llamado «Derecho a la Salud» garantizado por normas de rango constitucional. Lo expuesto se desprende fácilmente de la lectura del primer párrafo del artículo 42 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho a la protección de la salud y establece una manda específica a las autoridades para proveer todo lo conducente a la protección de tal derecho -entre otros-. En suma, este proyecto de ley persigue cumplir con el plexo de derechos y garantías que consagra el citado Art. 42 de la Constitución Nacional.
Constituye un dato por todos conocidos que diversas Organizaciones No Gubernamentales en nuestro país, se han ocupado de llamar la atención sobre la falta de normativa expresa que garantice estos derechos inherentes a la condición de paciente, y fundamentalmente el de acceder libremente y en forma personal a la historia clínica y la información necesaria para brindar un consentimiento informado a las diversas prácticas médicas, o aún para explorar la negativa a algún tratamiento médico propuesto, por lo que el proyecto que presento apunta a brindar una respuesta explícita a tal falencia.
Conforme lo expuesto precedentemente, siguiendo los lineamientos contenidos en la ley 24.240 -arts. 5° y 6°-, en la inteligencia que la manda constitucional señalada impone vehiculizar normativamente el derecho de los pacientes, que indubitadamente son consumidores de servicios de salud, y en el entendimiento que aunque existen antecedentes legales sobre la materia, su dispersión y falta de especificidad atentan contra la operatividad plena de este derecho, es que considero del todo necesario avanzar con una norma que regule integralmente la materia, en especial en lo que hace al acceso a la información, propiedad de la historia clínica, el deber de información del profesional de la salud y de resguardo y depósito de los antecedentes médico-clínicos.
Siguiendo con nuestra línea de razonamiento e interpretando el rol del legislador, la Constitución impone al Estado el deber de proveer todo lo necesario y conducente para la efectiva protección de los derechos de los pacientes, constituyendo una potestad y deber del Congreso Nacional “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución…”(Art. 75 inciso 23 C.N.) y de “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social…” (Art. 75 inciso 19 C.N.), es que considero que el presente proyecto constituye una manifestación práctica de esa potestad -deber del Congreso Nacional.
Por todo lo expuesto, es que solicito a los señores senadores la aprobación del presente proyecto.
Marcelo H. Guinle.
Spanish 
English