Responsabilidad legal del odontólogo. MALA PRAXIS dental

Introducción:

La actividad de los odontólogos está regulada en la ley 17.132 (en especial, a partir del art. 24 y sgtes.) y también por la ley 26.529, dado que esta se aplica a los “profesionales de la salud” (conf. art. 2º)

Respecto de la ley 17.132, su artículo 2º establece que “se considera ejercicio:

…b) de la Odontología: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto destinado al diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades buco-dentomaxilares de las personas y/o a la conservación, preservación o recuperación de la salud buco-dental; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el Artículo 24º;”

“R. de C., M. N. c/ Gardiasz Rodolfo Guillermo s/ daños y perjuicios-Responsabilidad profesional” – CNCIV – SALA I  (26/04/05)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de abril del año dos mil cinco, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “R. de C., M. N. c/ Gardiasz Rodolfo Guillermo s/ daños y perjuicios-Responsabilidad profesional”, respecto de la sentencia corriente a fs. 431/6, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. PONCE, OJEA QUINTANA y BORDA.//-
Sobre la cuesión propuesta, el Dr. PONCE dijo:
I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por M. N. R. de C. y condenó al Dr. Rodolfo Guillermo Gardiasz a abonarle la suma de $ 9.078, intereses y costas.-
Contra dicho pronunciamiento se alzan cada uno de los justiciables, la actora expresó agravios a fs. 448/51, mientras que el emplazado lo hizo a fs. 453/6. Ambas quejas fueron respondidas a fs. 464/5 y fs. 458/62, respectivamente.-
II. Las críticas del profesional emplazado se vinculan con la responsabilidad que se le atribuyó en la sentencia de grado respecto al tratamiento odontológico realizado a la actora, quien, a su vez, ataca la parte del decisorio que no le reconoce la indemnización pedida por el costo del nuevo tratamiento que deberá realizar.-

Por una cuestión de orden metodológico corresponde emprender en primer término el estudio de los agravios relativos a la responsabilidad del odontólogo en la emergencia, dejando sentado liminarmente que la prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio. Por consiguiente el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a este tipo de profesionales del arte del curar, en cuanto sea compatible (conf. Bustamante Alsina, “Responsabilidad profesional de los odontólogos”, L.L. 1998-E-95)).-
En ese orden de ideas este Tribunal ha sostenido que el profesional de odontología asume el deber de atender al paciente desplegando una conducta idónea conforme a las reglas admitidas por la ciencia odontológica y utilizando una terapéutica apropiada a la patología y las circunstancias particulares del enfermo. A su vez, la observancia de las reglas del arte, no puede ser rígida ni absoluta, dado el constante avance de la ciencia y la variedad de tratamientos al alcance del profesional, el estado del paciente, etc. Para evaluar la actuación de aquél, debe atenderse a los siguientes módulos de integración axiológica: a) las circunstancias personales y profesionales (especialidad) del médico;; b) las circunstancias del acto terapéutico, esto es, la clase de intervención, su gravedad o dificultad de ejecución; c) los factores endógenos, por cuanto tanto en la intervención como en sus consecuencias puede haber influido el estado del enfermo (gravedad), el de sus familiares (tensionados por la enfermedad), o la misma organización sanitaria, por cuanto omitió actuar con medios o instrumentos adecuados (Weingarten, “Responsabilidad por prestaciones odontológicas”, p. 75; Martínez, Calcerrada y Gómez, “La responsabilidad civil médico-sanitaria”, p. 10; esta Sala expte 115.914/98 del 18-07-02).-
Bajo las pautas señaladas analizaré si el tratamiento efectuado por el Dr.Gardiasz a la actora fue correcto y adecuado a las circunstancias, tal como se sostiene en los agravios.-
El tratamiento del maxilar inferior de la Sra. R. de C. consistió en la extracción de las piezas 4.5, 4.2, 4.1 y 3.1; tratamiento de conducto en las piezas 4.3, 3.3 y 3.2; pernos y muñones colados en estas últimas y coronas de porcelana sobre metal en 4.4, 4.3, 4.1, 3.1 (tramos), 3.2, 3.3 y 3.4. Ataches de descanso linguales en 4.3 y 3.4; prótesis parcial removible de cromo cobalto con ataches reemplazando los sectores posteriores y tratamiento periodontal.-

Alega el Dr. Gardiasz, que en primer lugar aconsejó a la paciente la exodoncia de la totalidad de las piezas dentarias a los efectos de efectuar implantes, pero no pudo proceder de esa manera ante su negativa . Al absolver posiciones a fs. 190/03, destaca que el procedimiento utilizado era correcto ante la aludida oposición de la actora a los implantes, pero que los posibles inconvenientes posteriores le fueron expresamente comunicados.-
Si bien no se ha comprobado la mentada negativa a la aplicación de los implantes, entiendo que el profesional antes de materializar el tratamiento en cuestión hubiera debido señalar concretamente las probables consecuencia futuras que podrían ser relevantes para la decisión de la paciente. En tal sentido se ha dicho que la aplicación a la profesión odontológica de la necesidad de informar, muy especialmente sobre los riesgos, debe ser transparente y explícita (conf. Geingarten, ob. cit., ps. 40/3 y 104/11; CNCiv., Sala “F”, L.L., 1998-E-98).-
Dentro del mismo orden de ideas debo destacar que me llama la atención que a fs. 5 de la historia clínica obrante en el expediente que corre por cuerda, la constancia relativa a la negativa de la actora a efectuarse los implantes se encuentra remarcada y según el dictamen caligráfico de fs. 286/93, lo cual es apreciable a simple vista, se ha tratado de reemplazar la letra “b” por la “s”.-
Del referido peritaje surgen otras irregularidades respecto a la tinta utilizada, elementos de juicio que indudablemente desfavorecen la oposición del emplazado a las pretensiones de la accionante.-
En tal sentido corresponde recordar que reiteradamente se ha sostenido la relevancia de las constancias existentes en la historia clínica, cuya ausencia, omisiones o pérdida de elementos no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica y no al paciente en atención a la situación de inferioridad en que se encuentra frente al establecimiento (esta Sala, expedientes 86.074 del 28-12-95, 76.790 del 26-10-88, 77.133 del 28-09-89; CNCiv., Sala “D”, J.A. 2000-IV-186; CNCiv. y Com. Fed., Sala I, E.D. 181-608; Sala II, id. 155-43), por lo que entiendo que las críticas formuladas en este sentido a la sentencia de la instancia anterior carecen de fundamento.-

Volviendo al tratamiento practicado a la demandante observo que a fs. 91/107 luce la pericia realizada por la Dra. Marta B. Maldonado, que mereció la impugnación del demandado de fs. 111/2, respondida por aquella a fs. 122/3.-
La Dra. Maldonado afirmó que ninguna de las piezas observadas en la radiografía tomada a la actora a pedido del Dr. Gardiasz eran aptas para soportar estructuras proteicas ya que eran restos radiculares de escasas dimensiones y además sin soporte óseo adecuado para resistir las fuerzas ejercidas durante la masticación.-
El procedimiento correcto hubiera sido la exodoncia de todos los restos radiculares ya que todos ellos tenían problemáticas. Luego la realización de una prótesis completa, inmediata y provisoria para la comodidad estética y masticatoria de la paciente, hasta realizar el estudio apropiado y evaluar las condiciones favorables para recibir implantes y luego sobre éstos, una nueva estructura proteica adecuada.-
Respecto al estado de la cavidad bucal de la actora al momento del examen señaló que hasta ese momento no había recibido atención que modificara el trabajo anterior del odontólogo y que la prótesis que tiene colocada se encuentra totalmente desprendida de sus piezas pilares sin tener el mínimo ajuste y registra movilidad ya que no tiene soporte. Por esa razón se produjo el desprendimiento íntegro del resto radicular del incisivo lateral, que a través de la radiografía panorámica tomada era sencillo concluir en que el perno colocado no iba a cumplir su cometido.-
Se sostiene que en ningún momento la férula fue cementada en forma definitiva, tal como el propio profesional lo reconoce al absolver posiciones a fs. 190/3.-
La perito coincide con el informe del Dr. Ruggieri de fs. 8/9, quien revisó a la Sra. R. de C. y declaró como testigo a fs. 210/1.-

En repetidas oportunidades este Tribunal ha dicho que la opinión del perito designado de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en un auxiliar de la justicia y los conocimientos técnicos que respaldan sus conclusiones. En principio, pues, corresponde atenerse a ellas, salvo que la incompetencia del experto fuera manifiesta o los fundamentos de su dictamen, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o sus consultores técnicos y de los elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia (artículo 477 del Código Procesal;; esta Sala, exptes. 70.037, 84.630, 88.143, etc.).-
Este criterio adquiere singular relevancia en el “sub examen” por cuanto las conclusiones de la Dra. Maldonado en forma alguna se pueden considerar alteradas por la impugnación de fs. 111/2, que en definitiva contiene una serie de discrepancias y de formulación de explicaciones a la experta, debidamente respondidas a fs. 122/3.-
Me detengo en los dichos del Dr. Ruggieri, que como dije asistió a la accionante y fue debidamente repreguntado por la parte demandada. El testigo pudo observar la movilidad de la férula, agregó la inconveniencia de colocar pernos en sectores que no lo soportaban, como el de la pieza 3.1 que prácticamente se desprendió sola, ilustrando que no se trataba de la calidad de los pernos Richmond colocados, sino que las raíces directamente no podían soportar ningún tipo de pernos.-
Estos elementos de juicio en forma alguna pueden ser alterados por los dichos de los testigos Ferrari (fs. 344/6) y Barbano (fs. 353/4), que en realidad son de concepto y se limitan a describir el tratamiento efectuado por el demandado, sin conocer previamente a la demandante. El testigo Zermoglio (fs. 316/8), estuvo presente en una revisación de ella, pero de fecha posterior al inicio de los trámites de mediación.-
Bajo esta óptica entiendo que el sentenciante de grado, contrariamente a lo sostenido por el quejoso, valoró correctamente las pruebas pericial y testimonial, especialmente respecto de estas últimas al darle preferencia a los dichos del testigo Ruggieri, frente a los de los otros deponentes aplicó correctamente las reglas de la sana crítica, que no son otra cosa que la lógica y la experiencia del juez de acuerdo al recto entendimiento humano (Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 270), por lo que deben también ser desestimadas las quejas formuladas al respecto.-

Sólo a mayor abundamiento señalo que resulta procesalmente inexplicable que el emplazado que propuso consultor técnico no haya producido tal probanza, que indudablemente hubieran traído más luz al problema, en la medida que habría podido examinar a la demandante y efectuar un informe concreto del caso, seguramente muy superior a los conceptos de testigos.-
Por lo dicho, conceptúo que deben ser desestimados los agravios vinculados con la responsabilidad atribuida en la sentencia de grado al emplazado, pues se ha comprobado debidamente que el tratamiento realizado a la actora no era el apropiado en atención al estado de su cavidad bucal, lo cual es demostrativo de una negligencia profesional generativa de responsabilidad en los términos de los artículos 512, 520, 902 y concordantes del Código Civil.-
III. Se queja el demandado del reconocimiento efectuado en la sentencia de grado respecto a la indemnización por daño moral y el monto otorgado al respecto.-
A juicio de esta Sala dicha indemnización posee carácter resarcitorio (exptes. 76.474, 82.151, 84.602, etc.), y busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción íntima que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (exptes. 79.269, 80.105, etc.).-
Por ello, el “quantum” de esta indemnización, más que cualquier otro queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial, ya que no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza (exptes. 80.624, 80.903, 88.259, etc.).-
Que la actora ha padecido las consecuencias negativas del largo tratamiento a que fue sometida no resiste ningún tipo de dudas. Las máximas de la experiencia, que constituyen reglas del diario vivir y obrar de las personas indican como se debe resolver al respecto, tanto más si se valoran los dichos de la testigo Rola (fs. 232/3) y las conclusiones de la pericia realizada por el Dr. Ernesto J. Alippi a fs. 364/74.-
En esta inteligencia entiendo que la suma de $ 7.000 fijada por el a quo al respecto se ajusta a las circunstancias del caso, por lo que también sugiero rechazar los agravios formulados por la parte demandada.-
IV. La única queja de la parte actora consiste en que en el pronunciamiento de grado no se receptó el reclamo por costo del tratamiento futuro al que deberá ser sometida.-

Comparto el criterio del sentenciante en que la actora debe ser restituida de todo lo abonado por un tratamiento incorrecto, lo contrario implicaría un pago sin causa (artículo 793 del Código Civil). Efectuado este resarcimiento se satisfacen plenamente los intereses de la accionante respecto de lo que fue materia de debate, quedando económicamente en las mismas condiciones anteriores al tratamiento odontológico en cuestión. Un nuevo reconocimiento por un tratamiento posterior no reviste en forma alguna carácter indemnizatorio, se trataría de una suerte de enriquecimiento sin causa totalmente improcedente (artículo 907 del Código Civil).-
Propongo pues rechazar este agravio y en definitiva, confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes.-
V. Las costas de alzada solicito que sean impuestas en un setenta y cinco por ciento a la parte demandada y en el veinticinco por ciento restante a la parte actora atento la forma en que se deciden los recursos.-
Por razones análogas, Los Dres. BORDA y OJEA QUINTANA adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto.-

FEDERICO J. CAUSSE
SECRETARIO SUBROGANTE

Buenos Aires, de abril del año 2.005
Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravios. 2) Las costas de alzada se imponen en un 75% a la parte demandada y en un 25% a la actora.-
Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

FEDERICO J. CAUSSE
SECRETARIO SUBROGANTE

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